信息中心讯（董光辉）12月19日晚7:00，中国人民大学法学院副院长、博士生导师张翔教授应邀到我校政法学院作了题为“基本权利作为国家权力配置的消极规范”的学术讲座；王莉君副院长、杨利敏副教授、柳建龙副教授参加了此次讲座。在柳建龙副教授对张翔教授的学术背景及贡献作了简要的介绍后，讲座正式开始。
张翔教授首先向大家介绍了此次讲座的理论背景——国家权力配置的“积极规范”和“消极规范”。国家权力配置的积极规范是国家机构条款。宪法中的国家机构条款直接形成国家权力，根据国家任务的区分设定国家的不同功能，建立不同的国家机构，并将国家功能（职权）配置给了不同国家机关，并规定国家机关之间的关系。国家权力配置的消极规范是基本权利条款。在国家机关配置与权力配置上，将基本权利作为考量因素，避免国家机构及其职权的设置导致直接损害基本权利的后果。基本权利作为消极规范具体分为两种情形：其一，在基本权利条款中直接规定与国家机关行使职权有关的内容，如宪法第三十七条、第四十条；其二，基本权利条款中并没有关于国家机构及其职权的直接规定，但在具体的组织建构时，仍要考量基本权利，避免机构设置造成侵害基本权利的可能。如宗教自由之于宗教管理机构的设置、艺术自由之于文化管理机构。
紧接着，张教授对留置措施对人身自由的限制及其合宪性展开了深入的分析。他指出：一、留置措施是限制人身自由的新措施。全国人大常委会授权监察委可以采取的十二种措施中，留置措施是一种新措施，现行法律中的“留置”是指由公安机关行使的行政强制措施，于此处无关。留置措施的规定主要在《监察法》草案第41。二、留置措施具有刑事措施的性质。其原因是：留置措施与刑事强制措施的功能相同，即限制人身自由并收集证据；检察机关对于腐败案件的侦查权转化成监察委的调查权。
此外，留置措施与逮捕雷同，二者都是对人身自由剥夺，属羁押性措施，且从羁押期限来看，留置与逮捕相似：逮捕经申请和审查最长期限为7个月（经3次申请和审查），而留置经1次申请和审查最长期限为6个月。三、从宪法角度，留置措施与宪法第37条抵触。虽然留置措施和逮捕类似，但这不意味着逮捕权可以授予监察委或其他机关。宪法第37条第2款明确规定“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”宪法第37条第3款规定“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”那么可以通过立法创设类似逮捕的措施吗？根据文义解释，从第37条第3款得出的答案似乎是可以，但是，从体系解释来看，通过立法创设类似逮捕的措施架空了第37条第2款，因此不能作此理解。从体系上来看，宪法第三十七条的目的在于限制立法机关的立法权，也就是说，宪法第37条中的“逮捕”不仅限于刑事中的逮捕，而是包含一切审前强制措施。所以不能通过立法的方式创设审前限制人身自由的措施。
随后，张教授对关于留置措施的其他几种理论作了回应。持“家法论”的人认为，留置措施是对党内纪律中已经存在的“双规”的法治化，公民加入政党就应该受党的纪律的约束，留置措施作为党内规则的外部化，具有正当性。张翔教授说，反腐案件的特殊性使得“双规”具有现实的合理性，但以前“双规”在法外。留置措施是“双规”法治化的一种方式，“双规”的法治化是好的、应该的，但具体的法治化方式需要探讨。强制会员是社团存在的先天条件，“双规”作为政党内部规则，是对个人权利的克减，这是可以的，但克减是有限制的。结社的目的是为了扩大自己的自由，而不是否定自己的自由。为了追求社团的目的而采取的手段要符合比例原则，“双规”具有正当性、适当性，但其是否具有必要性是存疑的。因此，社团对其成员权利的克减具有正当性，但不能超过一定限度。故“家法论”不具有合理性。
此外，持“基本权利放弃论”的人认为，个人加入中国共产党和担任公职时，已经放弃了自己的部分权利，其中包括人身自由。如中国共产党入党誓词、《公务员法》第12条、宪法宣誓誓词。张翔教授说，基本权利放弃是指个人允许国家干预其基本权利保护的范围，是个人对其基本权利的处置。在宪法上，基本权利的放弃是以自愿为前提的，且要求当事人对法律后果具有明确的认识，此外，基本权利的放弃可以随时撤回。
基本权利的放弃是有限制的：其一，不可以概括式的放弃基本权利。人是自由的，但人没有放弃自由的自由，这种自由已经走到了自由的对立面，基本权利的放弃是为了实现更大的自由，但概括式的放弃所有基本权利意味着当事人失去了自由，因此不允许概括式的放弃所有的基本权利。同样的，概括式的放弃某一项基本权利也是不被允许的。其二，权利是有区别的。有些权利是可以放弃的，如财产权、通信自由。但有些权利是不可以放弃的，如生命权、人身自由。其三，权利放弃与权利损害的程度有关。如放弃一瓶水、一台电脑、一套房对财产权的损害是不一样的。因此，基本权利的放弃理论无法成立。教授对“基本权利放弃论”进行了明确的反驳：一、个人担任公职的时间具有较长的时间持续性，而党员身份基本会伴随终生。如此长时间的基本权利放弃，就是一种概括性的放弃。如前所述，概括性放弃意味着对基本权利的本质性否定，会根本动摇现代国家的正当性基础（保卫自由）。二、个人在入党、宪法宣誓或自愿担任公职时，是否对留置措施的性质、强度和法律后果有明确认识？这一点是不容易得出肯定回答的，如果个人认识不明确，很难认为其是自愿的。三、入党宣誓、宪法宣誓中，只是概括性表达要保持清廉、履行义务，并没有对放弃人身自由有明确的意思表示，一般公务员的入职，更没有这种意思表示。四、人身自由在性质上与财产权、住宅自由、个人信息、通信秘密等权利不同，其有极强的身份性，而监察措施又是对个人的行动自由的严重限制，其对基本权利的干预强度甚至超过了逮捕，如前所述，允许基本权利放弃的原因是为了实现“个人自决”，而一个被剥夺人身自由的人，是谈不上个人自决的。故，留置措施并不能借由基本权利放弃的学理获得合宪性论证。
张翔教授总结说，在国家监察机构的机构设置中，不仅仅是国家机构条款的问题，还是基本权利条款的问题。他说，使每一项立法都符合宪法精神，这是要切切实实付出努力的。
在讲演结束后，随之进入互动环节，张教授对学生提出的问题进行了一一解答。
最后，柳建龙老师对张翔教授的精彩讲演以及到场的老师和同学们再次表示感谢，讲座圆满结束。
（摄影：黄星月）
