ucass互联网法制论坛第十期
11月19日下午，数名来自网络安全法领域理论界和实务界的专家学者汇聚一堂，在中国社会科学院大学西三环学区行政楼406会议室就“新型网络犯罪的立法原理与适用规则”这一重要议题展开了深入、细致的讨论。本次活动是由中国社会科学院大学新时代法治创新高等研究院、政法法学院及互联网法治中心举办的社科大互联网法治论坛第10期。
本期论坛的主讲人是武汉大学法学院教授、博士生导师、中国犯罪学会副会长兼任犯罪防空专业委员会主任皮勇博士。论坛由社科大互联网法治研究中心执行主任刘晓春博士主持。
part.1
皮勇教授的报告分为以传统刑法理论解读新型网络犯罪立法的困境、新型网络犯罪的立法原理、新型网络犯罪立法的适用规则，三个部分。
皮勇正在发言
首先，皮勇教授指出，随着网络社会的发展，在侵犯计算机信息系统安全犯罪和传统犯罪网络化的基础上，网络犯罪衍生出具有“积量构罪”构造的独立犯罪特征，表现为利用信息网络大量实施低危害性行为，但累积的危害后果或者危险已达到应处刑罚的严重程度，这类网络犯罪被称为新型网络犯罪。《刑法修正案（九）》新增了拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪3种新型网络犯罪。以上三罪都具有“积量构罪”构造，危害行为边界宽泛，情节要件弹性大，不便把握定罪量刑标准，司法适用率低，没有实现有效遏制新型网络犯罪的立法目的。针对以上立法及其适用问题，有学者试图以实质预备犯、帮助犯的正犯化等理论来解决。但上述理论解释都没有为解决其司法适用困难提供正确的理论指导，且其观点难以自恰。
皮勇教授认为，新型网络犯罪是典型的情节犯，不直接引起危害结果或者侵害法益的危险，间接侵犯的法益具有“广谱性”的特征，不限于重大法益，其单次危害行为的社会危害程度低，甚至与一般的网络违法行为没有明显区别。因此，情节要件实际上起到主要决定着罪与非罪的作用。然而，情节要件定型性差、弹性大，缺乏区别该类犯罪与一般行政违法行为的司法规则，以致于新型网络犯罪立法的正当性和合理适用限度成为需要研究的问题。
紧接着，皮勇教授指出，帮助信息网络犯罪活动罪的危害行为不属于中立帮助行为。构成帮助信息网络犯罪活动罪，并非仅因为行为人不履行信息网络安全管理义务，而是行为人在客观方面帮助了他人犯罪，主观上明知他人犯罪而故意提供凯发登录入口的技术支持和帮助，具有积极加功的认识和决意。该罪主体是一般主体，不限于网络服务提供者，任何单位和个人实施该罪都应依法认定犯罪，网络服务提供者的身份或业务活动性质不是阻却其刑事法律责任的理由。网络服务提供者作为信息网络安全管理义务的承担者，能更明确地认识相关禁止性法律规范，故意实施该罪行为的，理应从重处罚。
其次，皮勇教授还谈到新型网络犯罪的新特点和发展趋势、新型网络犯罪的罪行构造、新网络犯罪立法的司法反馈等问题。
最后，为了解决前述司法适用问题，充分发挥新型网络犯罪立法的功效，皮勇教授认为应根据新型网络犯罪的立法目的及其特殊的罪行构造探索合理的适用规则。首先，应坚持独立适用和符合实质正当两项原则。新型网络犯罪的罪行构造类似预备犯、未遂犯、帮助犯，该类犯罪内部也有交叉部分，应依据刑法的规定及该类犯罪的立法目的把握区别适用的标准。 对于符合典型的帮助犯特征的，一般认定为相应犯罪的帮助犯，除非按照帮助信息网络犯罪活动罪处罚更重。以上处理规则也适用于按预备犯或未遂犯处理的情形。如果行为人仅概括认识下游违法犯罪活动内容，一般情况下认定为利用信息网络罪或帮助信息网络犯罪活动罪。当二者发生竞合时，如果其行为原本是可以独立、合法存在的，如设立话费、游戏点卡的充值、回收网站，一般认定为帮助信息网络犯罪活动罪。否则应认定为非法利用信息网络罪。其次，应当对犯罪构成要件要素进行合理限缩。非法利用信息网络罪立法的主要问题是行为的危害基量底限低，情节要件类型化不足，为了防止该罪扩张的适用，有必要将该罪的下游行为限定为刑法分则规定的危害行为。该罪的第一项危害行为是设立用于违法犯罪的网站和通讯群组，并非都具有侵犯重大法益的危险，也不直接引起侵害法益的后果，比其下游行为的社会危害性更低，如果其下游行为的性质不严重，则没有必要追究其刑事责任。该罪第二、三项危害行为是“发布违法犯罪信息”、“为实施违法犯罪活动发布信息”，属于违法犯罪活动的初期或者着手行为，如为实施诈骗活动发布信息属于诈骗行为的着手。如果以上行为只是不具有刑事违法性的一般行政违法行为，即使累积危害也不能成立犯罪，作为其初期行为的发布违法信息行为的危害性更小，更不可能成立犯罪。
皮教授精彩的讲座吸引着每位同学的注意，大家都仔细聆听，认真思考，场上掌声阵阵。报告结束以后，与会嘉宾逐个进行了评议。
part.2
王莹副教授：将网络空间定义为现实社会的2.0版本，并非是附属性的、次生性的，而应当是是原生的，应当采用原生态的治理模式
王莹正在发言
中国人民大学法学院副教授王莹指出皮教授的讲座高屋建瓴，气势恢宏，理论研究紧紧扎根于中国司法实践，将德日刑法教义学的理论精髓与网络科技发展的实际相结合，跳脱出了刑法学者的视角，而是站在一个具有人文关怀的社会治理者的角色为网络空间安全的发展指明了方向。王莹副教授认为积量构罪概念的提出是立足于对网络空间犯罪与传统现实物理空间犯罪的区别而提出来的，将网络空间定义为现实社会的2.0版本，并非是附属性的、次生性的，而应当是是原生的，应当采用原生态的治理模式。随着《刑法修正案（九）》的出台，我们应当采用新型的视角来考虑网络空间领域的犯罪问题，对犯罪审视的目光从“被害人--犯罪嫌疑人”的二元结构，变为“犯罪嫌疑人--网络信息帮助者--被害人”的三角结构。
part.3
现阶段相关的司法判例很少，实践中往往是“百分之几的破案率，千分之几的判决率”，主要还是因为基层网安侦查力量不足的缘故。
白磊正在发言
北京市海淀区人民检察院科技犯罪检察部检察官白磊认为：从司法实务角度来看，虽然刑档较低，但是非法侵入计算机信息系统罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪这三个罪名相对于传统的网络信息犯罪，对社会的危害程度并不一定较低。现阶段相关的司法判例很少，实践中往往是“百分之几的破案率，千分之几的判决率”，主要还是因为基层网安侦查力量不足的缘故。他建议设立一个跨地域办理网络犯罪侦察的专业化公安局，加强对网络安全犯罪的打击力度。
part.4
赵军：加强对网络信息安全的重视程度不仅是为企业的发展化解风险，更是不可推卸的社会责任。
赵军正在发言
360法律研究院总监赵军指出，营造风清气正的互联网空间是当前数字经济发展的当务之急。数字经济对互联网治理结构提出了很多的挑战，也对相关立法画上了一个问号。早些年，打击互联网犯罪是为了个人隐私及财产的安全，边际成本较低。近几年商业模式发生转变，利用大数据、人工智能对大企业和政府信息平台的攻击越来越多，对个人的反倒呈下降趋势。有很多大公司不重视网络安全导致了数据泄露，系统被攻击。很多公司认为履行网络安全管理的义务会加大研发成本，影响用户的体验，因而怠于履行义务。加强对网络信息安全的重视程度不仅是为企业的发展化解风险，更是不可推卸的社会责任。我们应当结合中国的国情与现实，借鉴国际经验加强企业对互联网信息安全的管理与制度的优化提升。
part.5
连斌：网络犯罪的批量性带来管辖、取证、认定等众多难题，重构精确计量和印证证明模式是应对网络犯罪特点的应有之道。
连斌正在发言
阿里巴巴平台治理部总监连斌说，听完皮教授的讲座最直观的感受是“听君一席话，胜读十年书”，皮教授对“积量构罪”的阐述十分精彩。从网络犯罪行为的本质来看，“小额多笔”特点带来的管辖、取证等难题容易逃脱法律的追究，但其批量行为造成的社会危害性远较传统单笔犯罪巨大。在互联网上每个人被骗500元，从单笔来看，每一笔都不够刑事处罚标准，但骗1万人就是500万，属于数额特别巨大的案件了，“积量构罪”是刑法理论的新发展，也是呼吁“数量刑法”入罪标准的多元化。目前遇到的更大问题是，上下游提供账号、工具、技术服务等行为的追责带来更大的难题，有些人滥用个人信息保护权去注册自己的实名账号售卖给犯罪嫌疑人使用，已经形成了一个庞大的兼职认证产业，平台只能不断封禁其账号，但背后的人却需要法律来规制，需要执法司法机关对帐号、软件、技术服务、非法交易交流平台等各类源头性黑产进行同步打击。
part.6
程捷：面对互联网创新所带来的高风险，刑事立法在确立互联网企业监管责任时，要保持谦抑，不仅不要一刀切，还应让具体行政行为去确定互联网平台企业的风险界限，避免“以刑代管”。
程捷正在发言
中国社会科学院大学政法学院副教授程捷认为，皮勇教授提到的通过对实体法上的积量构罪原理的创见，能有效遏制“低额多频”的互联网犯罪，但也会在诉讼法上造成“海量证据”的证明难题。他认为还应该综合运用实体法入罪手段和程序法上的附条件不起诉等手段，形成多措并举，体现社会共治的刑事立法。此外，面对互联网创新所带来的高风险，刑事立法在确立互联网企业监管责任时，要保持谦抑，不仅不要一刀切式地划定网联网企业的容许风险界限，还应该让政府具体行政行为去确定互联网平台企业的风险界限，避免“以刑代管”，否则会压制科技的进步。
评议结束以后，持续了三个多小时的论坛在热烈的掌声中圆满落幕。
文字/杨昊
编辑/李鸣宇
本文转载自社科大互联网法学公众号
