作者 | 谢鸿飞，中国社会科学院法学所民法室主任、研究员，中国社会科学院大学法学院教授、博士生导师。
来源 | 《中国社会科学报》2022年3月2日。
在江歌母亲江秋莲起诉刘暖曦（原名刘鑫）之前，双方争讼在网络发酵已久。本案被告所在地的一审法院——山东省青岛市城阳区人民法院甫一宣判，社会各界即议论纷纷，法律界也高度关注本案，且对裁判文书存有争议。2月16日上午，该案二审在青岛中院开庭，经过近4个小时的审理，法庭宣布择期宣判。
因该案双方产生纠纷的法律事实发生在《民法典》实施之前，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第1条，法院应适用《民法典》颁行之前的民事单行法。就请求权基础而言，原告可以选择：第一，见义勇为的特别规则，即《侵权责任法》第23条（源于《民法通则》第109条）和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第15条。基于此，在直接加害人陈世峰无力承担赔偿责任时，赔偿权利人江秋莲可请求受益人刘暖曦在受益范围内予以适当补偿。《民法典》第183条的内容更为细致，杨立新教授将其称为中国的“感恩法”。第二，侵权责任规则，在本案中，原告江秋莲选择了这种案由。第二种案由比第一种案由的法律适用要难不少。
刘暖曦是否对江歌承担安保义务
权利受损后，原则上“损害就止于所发”（霍姆斯语），只有在他人的行为符合侵权责任构成要件时，受害人才能请求他人承担侵权责任。在本案中，江歌的遇害是陈世峰实施侵权行为的直接后果；若陈世峰未实施侵权行为，则江歌不可能遇害。刘暖曦并未直接实施侵犯江歌生命权的行为，故在确认刘暖曦应否对江歌的死亡承担侵权责任时，首先必须确定刘暖曦是否对江歌承担行为义务。一审判决书笼统地将行为义务统称为“注意义务及安全保障义务”，准确地说，侵权责任法的行为义务包括如下两种。
一是注意义务。这是“一切人对一切人”的义务，其具体内容是，任何社会成员都承担尊重、不侵害其他人合法民事权益的义务。这种义务是维护权利秩序的底线要求，也符合公众在社会生活中对他人不会侵害其合法权益行为的基本期待。因此，刘暖曦和社会其他成员一样，均对江歌承担不侵害其生命权的注意义务。
二是安全保障义务。这种义务要求行为人采取积极行动，保障他人的权利不受侵害，包括不受第三人犯罪行为的侵害。侵权责任法领域的一般规则是，民事主体相互并不承担安保义务。其理由为：首先，捍卫民事主体的行动自由，民事主体若承担对其他成员的保护义务，无疑将构成对其自由的重大限制；其次，民事主体承担这种义务将僭越国家权力，并使国家机关逃避其在宪法框架内对公民的法定职责；最后，民事主体通常无力承担这种义务，即使勉力承担，也将付出高昂的代价。我国现行法也秉持这一原则，《民法典》第1005条也规定只有“负有法定救助义务的组织或者个人”才负有对自然人在其人格权受侵时的及时施救义务。
但这一原则也有例外，这主要见于两种情形：一是民事主体之间存在特殊关系，如近亲属、合同当事人；二是行为人已造成了某种客观风险。
本案中，刘暖曦应否对江歌的死亡承担侵权责任，最根本的问题是她是否对江歌承担安保义务，即阻止陈世峰实施侵权行为或防止损害范围扩大？一审法院判决书基于两个原因予以肯定：一是刘暖曦引入并维持了江歌被陈世峰侵害的危险，故应尽可能采取合理措施避免危险现实化，造成实际损害后果。二是江歌救助了刘暖曦，包括“为其提供了安全的居所，并实施了劝解、救助和保护行为”，因此，江歌对刘暖曦“具有合理的信赖”，刘暖曦对江歌“负有更高的诚实告知和善意提醒的注意义务”。在法理上，刘暖曦因与陈世峰发生争执求助于江歌时，即制造和维持了江歌被侵害的持续风险，在危险制造者和维持者普遍应承担避免危险现实化的现代侵权法中，完全可判定刘暖曦对江歌承担法定的安保义务。此外，基于刘暖曦和江歌之间围绕救助产生的特别关系以及刘暖曦求助的先前行为，也可以得出同样的结论。一审判决书从“司法裁判应当守护社会道德底线，弘扬美德义行，引导全社会崇德向善”的目标出发，一方面认定江歌体现了扶危济困的传统美德，值得褒扬，另一方面认定刘暖曦不仅忘恩负义，还作了“有违常理人情”的行为。判决书之所以诉诸道德论证刘暖曦对江歌负有安保义务，其目的应是在本案被社会高度关注的司法氛围中，通过对判决的核心理由进行司法修辞，来获得和强化判决的正当性，但在法理上是否必要，值得研究。
刘暖曦是否违反了行为义务
刘暖曦是否违反行为义务，是判定本案侵权责任成立与否的另一个关键要件，其要素包括行为是否违法以及行为人有无过错。在我国理论和实践中，违法性与过错的关系较为混乱：一方面，违法性往往为过错所吸收；另一方面，过错又往往通过行为违法或结果违法予以判定。以下综合这两个要素分析刘暖曦是否违反了行为义务。
第一，刘暖曦是否违反了注意义务？注意义务主要体现为不作为义务，即行为人不得实施积极行为侵害他人权益。刘暖曦和陈世峰发生争执后，求助于江歌，虽从事后事态的发展看，其行为将江歌置于危险状态，但求助朋友是正常的社交行为，并不具有违法性，故刘暖曦并未违反对江歌承担的一般注意义务。
第二，刘暖曦是否违反了安保义务？违反安保义务的典型样态是应当作为而不作为。判定刘暖曦是否违反安保义务，需要考虑如下四个层次的问题。
一是刘暖曦能否以紧急避险为由，阻却其不作为的违法性？紧急避险的核心要件是不同主体的法益的重要性存在显著差序。在刘暖曦和江歌同样面临人格权被侵害的风险时，两人的法益完全相同，故正如金可可教授指出的，刘暖曦的不作为不满足紧急避险的要件。
二是刘暖曦能否预见到陈世峰侵害江歌人格权的风险？能否预见采常人标准，即依社会成员的一般生活经验，同时结合行为人的具体状况认定。一审判决书认为，刘暖曦基于其与陈世峰曾经的恋爱关系，应了解陈世峰的性格和行为，且陈世峰持续实施跟踪、纠缠、恐吓行为，刘暖曦也向江歌表达了其害怕的心理，并要求江歌等候其一同返回公寓，说明刘暖曦已经意识到自身安全受到严重威胁。判决书虽没有说明刘暖曦能否预见到这种危险的程度，尤其是对江歌的危险程度。从本案案情看，陈世峰与刘暖曦、江歌在公寓相遇后，刘暖曦似乎应预见到陈世峰可能实施侵害江歌生命的行为。然而细究后也可得出相反的观点，毕竟陈世峰寻仇的对象并非江歌，而是刘暖曦。判决书认定刘暖曦并没有充分尽到善意提醒和诚实告知的义务，且阻止江歌报警，并要求江歌在深夜陪同其返回公寓，存在明显过错。但这一认定的前提是：刘暖曦意识到陈世峰存在必须通过警方干预和制止的潜在危险性。若这一危险存在，即使江歌同意不报警，也可认定刘暖曦违反了安保义务。
三是刘暖曦有无阻止陈世峰实施加害行为的能力或阻止损害扩大的能力？任何承担安保义务的民事主体，在第三人实施犯罪行为尤其是伤害人身的暴力犯罪行为时，其阻止犯罪行为的能力或防免损害扩大的能力都有限。“法律不强人所难”，故任何安保义务都有其边界，违反安保义务不能采结果违反观，而只能采行为违反观，即只要行为人尽到了合理的、必要的安保义务，即使未能阻止损害的发生或扩大，行为人也未违反安保义务。在案发时，刘暖曦面对手持凶器的陈世峰，很难说具有阻止其行凶的能力，若刘暖曦进门后第一时间报警、在损害发生后及时寻求医疗机构救助，似难认定其未尽到安全保障义务。美国的一些案例认定，承担安保义务的经营者，在第三人对顾客实施伤害人身的犯罪行为时，只要及时报警，即为合理地履行了安保义务。
四是刘暖曦应否为保护江歌而牺牲自己的人格权？在道义上，答案是肯定的。然而在法律上，安保义务人无需牺牲自己来履行保护他人的义务，即使危险是由义务人引发的。若安保义务人因此免受侵害的，对受害人应承担补偿义务。一审判决书认为，在陈世峰实施不法侵害的紧迫情形下，刘暖曦先进入房间并锁门，致使江歌无法进门而被害，故刘暖曦没有尽到安保义务，且刘暖曦因违反危险告知义务、阻止报警和阻止江歌进门，“存在重大过错”，至少“重大过错”的证据尚嫌不足，需要补强，如是否存在让江歌进门的可能性、陈世峰威胁刘暖曦的内容以及案发时陈世峰是否追杀刘暖曦、陈世峰与江歌争执的激烈程度等。从道德角度证成刘暖曦对江歌负有安保义务不存在任何障碍，因为这与法律分析结论完全一致；但据此认定刘暖曦违反安保义务，则可能以道德情感代替法律判断。在这方面，判决书更应回应网络的一种声音：若刘暖曦事后不存在刺激江歌家人的言行，而是满怀歉疚并抚慰其家人，双方之间能否成讼？
刘暖曦应如何承担侵权责任
一审判决书既认定刘暖曦应承担侵权责任，则刘暖曦和陈世峰之间必然构成多数人之债。但它并未明确刘暖曦承担债务的性质。学界对此存在两种观点：一是适用《侵权责任法》第12条，刘暖曦与陈世峰分别按照其过错对江秋莲承担按份侵权责任；二是类推适用《侵权责任法》第37条第2款有关第三人侵权时经营者违反安保义务的规定，刘暖曦据此承担补充责任。前者的理由是，行为人分别实施侵权行为造成了损害，且单个侵权行为均不足以造成全部损害；后者的理由为，若第三人不实施直接故意侵权行为，则损害根本不会发生，违反安保义务的行为人与第三人行为的危害性不可相提并论，责任也不在一个层次。在我国法已创新规定“补充责任”时，第二种观点应更为妥当。
一审判决书令人瞩目的一点是，精神损害赔偿金高达40万元，这在过失侵权案例中绝无仅有。判决书实质上确认了两种精神损害：一是江秋莲因江歌死亡而遭受的精神损害，即“丧亲之痛”。自然人因侵权行为死亡后，其近亲属请求的精神损害赔偿到底是其自身遭受的精神损害，还是其继承的逝者的精神损害请求权，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条并未明确，将其解释为近亲属本人的精神损害似更妥。一审判决书显然也采这种观点。二是刘暖曦发表刺激性言论对江秋莲造成的精神损害。《侵权责任法》第22条并不承认“纯粹精神损害”，精神损害必然伴随人身权益的损害。江秋莲因刘暖曦的言论而受损的人身权益损害包括心理健康权、名誉权等，故其遭受的这种精神损害也应予赔偿。从诉讼标的看，江秋莲因江歌死亡遭受的精神损害当然可在本案审理；但在江歌死亡后，刘暖曦的直接侵权行为给江秋莲造成精神损害，是与本案不同的另一个法律事实，理论上不能合并审理。但出于减少讼累等考虑，法院合并审理精神损害请求，有其合理性。
余 论
民法既吸收了底线社会道德，也一定程度上纳入了美德，但侵权责任领域仅仅要求行为人必须遵奉底线道德。一审判决书尽可能融合了法律与道德，以弘扬社会主义核心价值观，使判决取得良好的社会效果，其出发点无可厚非。判决书呈现的江歌和刘暖曦几乎位于道德的两极：一方呈现的是传统美德，一方则僭越了底线道德。但即便不诉诸道德，基于侵权责任法域对底线伦理的要求和现代侵权责任法对危险归责的关注，也可认定社会交往中引入危险的一方应向对方承担合理的安保义务。
真正的难题在于，个人履行安保义务的程度非常有限，很容易通过证明其尽到了合理且必要的安保义务而被免责，如此未免会伤害公众情感，尤其是在本案中。刘暖曦是否违反安保义务尤其是违反安保义务的程度的事实有待深入查清时，可以考虑受益人补偿请求权的思路。尽管江秋莲并没提起这种诉讼，但在解释上，江歌生命权受损导致刘暖曦受益，刘暖曦自然应承担补偿义务。至于补偿的具体份额，则可由法院酌定，且法院在酌定时完全可考量精神损害。
