作者简介：柳建龙，中国社会科学院大学法学院副院长、副教授
前段时间，深圳首例非婚妈妈起诉卫健委争取生育保险的案件引发高度关注。尽管该案尚未宣判，但从广东省内以及其他省市法院的类似案例来看，胜诉的几率并不大——2016年广州中院在一判决中指出女职工违反计划生育政策怀孕生育的，不能享受合理生育时的产假待遇。有人提出上海已有成功案例。但就这起“国内未婚生育申领生育保险金第一案”而言，原告之所以最终获得生育保险，完全是因为上海的地方政策变了。而本案从一审到再审再到向最高人民法院申诉，耗时四年也历尽坎坷。
从立法而言，从上世纪末至今，围绕单身女性冻卵、精子库的使用以及生育保险问题，中央和地方层面都有不少努力，仅近两年就有不少全国人大代表和政协委员在提案中建议将单身女性纳入生育保险受益人范围内（2021年，朱列玉代表在提案中建议将单身女性纳入生育保险受益人范围；2022年，花亚伟委员在提案中建议允许年满30周岁以上的未婚女性生育一胎，并给予产假、生育保险等保障），可惜都未获得太多进展。单身女性是否应享受生育保险关乎女性的生育权和平等权，尽管对此问题已有一定讨论，但大多涉及政策层面，尚未触及背后的宪法和法律问题。因此就有必要再从法学角度作进一步检讨。
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生育权首先是女性享有的一项天赋人权，是先于国家存在的基本权利，宪法和法律因此也只是确认而非创设生育权。而且女性就自己的身体和生殖机能所享有的自决权也受到其他基本权利，如平等权、隐私权和身体完整权的保护，并处于其核心辐射范围内。不过，强调生育权是一项天赋权利且同时受到其他基本权保护，并不意味着它就绝对不受限制，而是说对其限制应合乎法治国家的形式和实质要求。此前因为计划生育政策的影响，很多省市对单身女性生育子女的处置往往是开除公职或是向其征收社会抚养费。相较而言，在社会抚养费被废止后，拒绝给予单身女性生育保险是一种相对缓和和间接的处置措施。但即便如此——即便只是拒绝给付生育保险，国家就已经对单身女性与已婚和离异一定期限内的女性作了区别对待，就已经在表面上与宪法和法律的平等保护要求相悖。此时，国家需要提供区别对待的理由，非有充分理由则有违宪违法之嫌。按照这一逻辑，下文从形式和实质两个层面检讨拒绝为单身女性提供生育保险的正当性。
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就形式而言，有观点认为，将单身女性排除在生育保险受益人范围之外首先缺乏法律依据，也因此违反了基本权利的法律保留。例如2021年，朱列玉代表的提案就认为，我国《社会保险法》《人口与计划生育法》和《女职工劳动保护特别规定》均规定了生育保险制度，保障职工在生育中可以获得生育医疗的报销和生育津贴，但均未将符合计划生育政策作为享受生育保险待遇的条件，因此认为非婚生育不符合计划生育政策，不能享受生育保险亦无明文规定。但这一解读也有待商榷：一则在既有观念下，相关法律关于生育问题的一般处理都是以婚姻作为潜在前提。无视这一点将得出非常荒谬的结论，即夫妻双方有实行计划生育的义务，但单身男女却没有，这最终又会使宪法第49条第2款“夫妻双方有实行计划生育的义务”的规定成为一纸具文。《社会保险法》第54条第1款在论及生育保险时规定，“用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇；职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇”，其后半段仍提及“配偶”，这同样意味着婚姻是生育的前提要件。二则在法律定性上，计划外生育一直被视为违法生育，而任何人不应从其违法行为获益，因此拒绝给予其生育保险，可以与此前社会抚养费、开除公职等一并视为对个人的惩罚。简言之，虽然前述法律没有明确规定只有已婚女性才能享受生育保险，但并不能就此推论将单身女性排除在生育保险受益人范围之外欠缺法律依据。据此，对于将单身女性排除在生育保险受益人范围之外是否具有合法性，还有必要从实质层面加以讨论，即考虑该措施与其可能的目的之间是否具有合理关联。
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从相关法律和实践看，将单身女性排除在生育保险受益人范围之外，或主要服务如下目的：落实计划生育政策；保障子女最佳利益；维护婚姻和家庭制度；维护社会道德秩序等。这些目的不只在保护具体个人的权利和自由，也旨在维护社会的稳定和秩序，很难说不具有正当性。在这些目的中，落实计划生育政策经常被强调，我们这里就进行重点剖析。将单身女性排除在生育保险受益人范围外，本身是落实计划生育政策的要求，尤其是在限制生育数量时更是如此。尽管较其他措施而言，其对个人的影响较为宽缓，但从实施效果看仍有助于实现控制人口增长的目标。近些年，随着劳动年龄人口的波动下降、老龄化程度的不断加深，我国的计划生育政策已经发生了重大变化——相对于20世纪70年代以来严格实施的一胎化政策，2013年起开始实施“单独二孩”，2016年开始实施“全面二孩”政策，2021年开始实施“全面三孩”政策。尽管如此，生育率不仅未出现有些专家担心的“井喷”现象，甚至持续下滑。据统计，2020年全国新生儿出生率较上年下降14.9%，2021年全国人口仅新增48万左右。有专家预测，我国将很快迎来人口负增长。为此已有不少人建议，应当解除生育数量限制，并采取积极措施鼓励生育。在此背景下，将未婚女性排除在生育保险受益人范围之外就已不具备正当性支持。相反，如果计划生育的目标从控制人口增长转变为促进人口增长，那么将单身女性纳入生育保险受益人范围，鼓励其生育意愿才是符合目的的举措。
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对单身女性生育权施加更多限制，包括将其排除在生育保险受益人范围之外和禁止使用精子库进行人工辅助生殖，主要目的又在于引导其走向婚姻和家庭。这么做的原因之一，是一般观念认为家庭才更利于儿童成长——它不仅能够提供更坚实的经济支持，也能够提供更好的生长环境，从而确保儿童人格的健康发展。这一观点尽管有一定合理性，但也不免片面武断：一方面，较之前述法律出台之初，当代女性的受教育水平和就业情况已不可同日而语，选择不婚或者单身的女性中相当一部分都接受过较高教育且有稳定的经济收入；另一方面，尽管由婚姻所构成的正常家庭的确利于儿童成长，但所谓“正常家庭”和“有益环境”却不依赖于婚姻关系的存在——婚姻关系恶劣的家庭对孩子的负面影响可能比单亲家庭更恶劣严重，何况相关政策也未将离异女性排除在生育保险受益人范围之外。将单身女性排除在生育保险受益人范围之外的理由，还有对婚姻和家庭制度的保障。一般认为，家庭是社会最小的单位，对于社会和国家的稳定而言具有十分重要的意义。较之独身和同居等其他生活方式而言，处于婚姻之中的人们有更高的生育愿望，因此维续家庭和婚姻同样对于人口繁衍具有积极影响。
但对婚姻家庭的特别保障，同样不是将单身女性排除在生育保险之外的正当理由。在生育率和生育意愿持续低迷的情况下，如果只是为了繁衍人口，同时对婚内外的生育提供保障无疑是更为有效的手段。此外，在过去的几十年里，随着女性受教育程度和经济独立水平的提高，我国的婚姻家庭观念也已发生重大变迁，婚姻和家庭对许多人而言已非不可或缺的人生选项。据统计，1.7亿90后仅约1000万对结婚，已婚者中离婚率近35%；即便选择结婚的，有不少夫妻之间的独立程度也较传统家庭更高，上个世纪末以来，江浙日渐兴起的两头婚或者并婚就是很好的例证。由此出发，伴随婚姻家庭观念的变迁，国家的生育保障制度显然也有必要作出调整。将婚姻作为生育权行使前提的理由可能还在于：明确子女的血统，防止近亲结婚。不过，鉴于人类的人口规模巨大，且流动性日益增加，出现近亲结婚的几率也已日渐下降，在这种情形下，要求表明父亲尤其婚姻内的父亲才给予生育保险待遇，显然也不合比例。更何况在人工辅助生殖的情形下，相关机构同样不要求披露精子提供者的信息。基于相似的原因，韩国宪法裁判所法以第809条禁止同姓结婚的规定，“违反了宪法保障人民尊严及追求幸福的权利的理念和规定，而且结婚对象限于同姓同籍与父系血统以外的人，也违反平等的原则”为由宣告其违宪。
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将未婚女性排除在生育保险的受益人范围之外，其实与美国早先堕胎禁令的出台有相似之处，即通过让行为人承担怀孕的风险而惩罚不符合当时社会道德观念的性行为。尽管官方在界定生育保险的受益人范围时并未明确其道德指向，但某些场合下官方的意见或者做法，或多或少都显示了对单身女性生育的否定态度。2015 年，在做客《鲁豫大咖一日行》时，徐静蕾公开表示自己在国外冷冻了 9 颗卵子，一时间引发大众对单身女性有无生育或者冻卵权利的激烈讨论。2017年全国人大会议期间，针对多名人大代表提交的“呼吁放开对单身女性生育权限制”建议，当时的国家卫计委答称，“目前我国相关法律并未否认单身女性的生育权，个别地区结合实际制定了有关规定，但对单身人士生育权通过法律进行许可，与我国传统价值观、公序良俗不相符合。国家卫计委下一步将密切关注‘冷冻卵子’等技术发展，积极做好可行性研究，审慎推进临床应用。”而在招录公务员时，有些国家机关以各种理由拒录未婚先孕人士，同样是上述官方态度的佐证。但如果细究，此处所要维护的道德其实只是一种贞操观念，这种观念的本质又是男权社会的产物。正如恩格斯所指出的：“一切以往的道德归根到底都是当时社会经济状况的产物。”随着改革开放和经济发展水平的提高，中国社会的性道德观念已经发生了重大的变迁，婚前性行为和未婚生育已非不可接受。在这种情形下，卫计委所谓的“公序良俗”也同样可疑。即使退一步承认有维护所谓的传统价值观和公序良俗的必要性，让单令女性独自承担此种不道德评价和不利后果也同样不够妥当，因为很多时候造成单身女性生育的原因在于男方的过错，但女性却需独自面对法律和道德的惩罚。现实生活中，已婚女性婚外生育的也不少见。但即便男方在生育之前或者之后提出离婚，女方按照法律规定也都会获得生育保险。相较之下，无论是在法律上还是在道德上，夫妻双方较之一般恋人都负有更高的忠诚义务，这也意味着，婚外生育行为较之一般情形的未婚生育行为更应受到道德谴责。从此角度出发,排除单身女性的生育保险保障同样不合情理。
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生育保险涉及女性的生育权。将单身女性排除在生育保险的受益人范围，并不具备正当理由。也因此，笔者对将单身女性排除在生育保险受益人范围之外，总体上持否定的立场，也主张应当允许单身女性使用精子库而进行人工生殖。其实早在2002年《吉林省人口与计划生育条例》第30条第2款就规定：“达到法定婚龄决定终生不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女。”可惜这一做法一直未能得到更多的推广。也有人提出，在代孕难以禁绝的前提下，允许单身女性享受生育保险可能会助长代孕现象的猖獗，从而进一步将女性物化。这一建议或许值得考虑，但从另一角度而言，这种担忧似乎也可以化解：毕竟在现有法律体系之下，代孕是禁止的，见不得阳光；而生育保险的申请，需要个人将其生育行为置于国家的视域内，而单身女性若为代孕妈妈，并在生育后将所生子女转移给委托人抚养会受到更多制约，面临的法律风险也更高。将单身女性排除在生育保险的受益人之外，是将生育与婚姻相互捆绑，生育须从合法婚姻中获取道德和法律支持。但婚姻制度作为稳定社会的基础，其本质又是性资源的分配方式，是男性基因的传递手段。而伴随女性地位的提高和社会观念的更迭，婚姻与生育相互分离已经成为趋势。这种趋势预示了女性在生育方面的更大自由，但同时也引发男性的隐忧。如果生育与婚姻解绑，女性甚至可以完全抛开男性在技术条件下完成生育，那男性是否会彻底变得无意义，人类是否会再回到母系社会？这种担忧其实并无必要。婚姻与生育解绑寓意着女性不会再为了生育而委屈自己进入婚姻，婚姻也因此会成为更纯粹的个人选择，与此相应，女性的价值也不再由子宫来定义。当然，更大的自由也同样意味着更大的责任，当女性拥有更多选择自由，也需认真考量是否具备承担选择后果的能力。对此女性需要更审慎的思考和准备。但从法律而言，即使选择未婚生育是社会中少数群体的需求和决定，基于平等保护的考虑，国家也应通过扩大生育保险的受益人群，来释放出尊重个体选择以及保障男女平等的信号。
转自“澎湃新闻”
