来源｜《民主与法制时报》2022年8月10日第113期
8月1日，人力资源和社会保障部、国家卫生健康委员会发布《关于坚决打击对新冠肺炎康复者就业歧视的紧急通知》（以下简称《通知》），针对当前就业市场存在的部分新冠肺炎康复者遭遇歧视现象，明确严禁用人单位、人力资源服务机构以曾经新冠肺炎病毒核酸检测阳性为由，拒绝招（聘）用新冠肺炎康复者；严禁用人单位在劳动者入职和用工过程中对新冠肺炎康复者实施就业歧视；严禁用人单位随意违法辞退、解聘新冠肺炎康复者等。除上述禁止性规定外，《通知》还强调通过排查检查对涉上述问题的主体采取行政处罚等措施，加强对相关行为的督促指导和监督检查，并对相关单位和责任人员进行追责问责等。两部门印发通知，迅速回应近期发生的新冠肺炎康复者遭遇就业歧视问题，意义重大。本文试从个人信息保护角度对其涉及的法律问题等进行探讨。
对新冠肺炎康复者就业歧视涉及的法律责
违反最小必要原则。根据《中华人民共和国个人信息保护法》第六条的规定，处理个人信息应当具有明确、合理的目的，并应当与处理目的直接相关，采取对个人权益影响最小的方式；收集个人信息，应当限于实现处理目的的最小范围，不得过度收集个人信息。用人单位收集个人过往核酸检测阳性信息并据此予以歧视，显然违反上述最小必要原则。这是因为过往核酸检测呈阳性并不代表其康复一段时间后仍具有传染性或再次感染的可能性显著高于普通人，所以用核酸检测结果判断某人的健康状况或其对周围人健康的影响不具有相关性，涉嫌过度收集个人信息。
涉嫌非法收集、使用个人信息。个人信息保护法第五条规定：“处理个人信息应当遵循合法、正当、必要和诚信原则，不得通过误导、欺诈、胁迫等方式处理个人信息。”第十条规定，任何组织、个人不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息。如何合法收集、使用个人信息？个人信息保护法第十三条给出比较明确的答案：其一，经过个人的同意。该同意应当是自愿或主动的，不能是强制或胁迫的，强制要求个人提供过往核酸检测信息显然不符合这一要求。其二，为订立、履行个人作为一方当事人的合同所必需或者按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需的信息。由于过往核酸检测呈阳性并不代表其康复一段时间后仍然具有传染性或再次感染的可能性显著高于普通人，因而将个人在历次核酸检测中均未呈阳性作为签订劳动合同“所必需”的信息显然是说不通的，企业将上述条件加入劳动规章制度和集体合同也会违反我国劳动法、就业促进法中有关平等就业的多项规定，而且擅查检测结果的行为亦不符合个人信息保护法第十三条规定的“为履行法定职责或者法定义务所必需”等要件，不具有处理个人信息的合法性基础，属于非法收集、使用个人信息。
涉嫌侵犯敏感个人信息。敏感个人信息是一旦泄露或非法使用，容易导致自然人的人格尊严受到侵害或者人身、财产安全受到危害的个人信息。个人信息保护法第二十八条将生物识别、宗教信仰、特定身份、医疗健康、金融账户、行踪轨迹等信息，以及不满十四周岁未成年人的个人信息明确列举为敏感个人信息。新冠肺炎康复者曾经核酸检测阳性的信息，作为医疗健康信息，属于敏感个人信息，只有在具有特定的目的和充分的必要性，并采取严格保护措施情形下，用人单位才可以处理这类信息，且必须遵守个人信息保护法有关单独同意、书面同意、必要性及权益影响告知等特别规则。
综上，对新冠肺炎康复者就业歧视行为可能违反个人信息保护法的多项规定。监管部门有权责令改正，给予警告，并对用人单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以罚款，并依据有关法律法规规定记入信用档案；被非法歧视的个人也可以依据该法提起民事诉讼，要求用人单位赔偿损失。
为新冠肺炎康复者营造公平就业环境
积极履行社会责任，彰显企业时代担当。用人单位除应遵守前述个人信息保护法中的相关规定外，还要提高政治站位，将企业发展、短期效益和社会稳定、经济增长放在一种正向促进视角去看，将为新冠肺炎康复者提供公平开放的就业机会视作企业形象塑造的良好时机，在维护劳动者合法权益的同时，提升企业社会形象。此外，还应准确理解各类政策、规范，及时更新与学习涉及新冠肺炎康复者就业问题的政策、法规，牢牢把握作为市场主体的主动权。加强对存在加码执行法律规范现象的监督，及时向有关部门举报诸如“对出现复阳案例企业区别对待”等违法违规监管行为，依法维护企业发展权益。
强化监督监管，营造良好社会氛围。就对新冠肺炎康复者就业歧视乱象，监管部门除加强行政处罚和劳动保障监察等既定事后惩戒动作外，还应注重并推广涉疫个人信息保护源头治理。《通知》明确，“除因疫情防控需要并科学合理设置新冠病毒核酸检测信息查询期限外，任何单位和个人不得擅自非法查询相关检测结果。”这有利于切实杜绝任何第三方主体对个人涉疫信息的获取和掌控，通过“拒绝披露”，实现事实层面的“阳”过无痕。此外，还应积极发挥导向作用，推出一批平等保障新冠肺炎康复者就业权益的企业典型，加大宣传力度，形成一种尊重平等就业权的良好社会风尚，进而合理保障新冠肺炎康复者就业权益。同时，进一步加大既有科学方案的下沉执行力度，如《新型冠状病毒肺炎防控方案（第九版）》中规定的无论有无呼吸道症状，当核酸检测ct值≥35时，无须管理和划定密接者，这有助于企业消解招聘新冠肺炎康复者的后顾之忧。大力推动防疫方案的全国统一，遏制地方“层层加码”，真正将科学制度设计转化成经济社会发展的不竭动力。
目前，上海已在制度层面保护新冠肺炎康复者的涉疫信息，屏蔽或者隐藏有关阳性的健康信息，使得核酸记录“仅1个月内记录可查”得到落实，让用工单位无法主动查获求职者或者复工人员涉疫信息。若在技术层面进一步打破“出舱、出院人员居家健康监测后核酸单管检查，3个月内不纳入社区筛查”划分，那些以“历史有阳”来区别对待求职者并设置人为障碍的用人单位也就丢了歧视依据，“阳”过无痕可以得以完全实现。
依法遏制对新冠肺炎康复者就业歧视，是统筹常态化疫情防控和经济社会发展的题中之义。当前，多方合力解决新冠肺炎康复者面临的就业歧视难题，无疑就是最好印证。
