作者简介：吴贻森，中国社会科学院大学法学院博士研究生，中国社会科学院大学互联网法治研究中心助理研究员。
文章来源：《中国应用法学》2023年第3期。
内容提要：《刑法修正案（十一）》中侵犯著作权罪增设“通过信息网络向公众传播”的行为要件并未当然否定2004年司法解释中以“复制发行”涵盖信息网络传播行为之解释在新规实施前的合理性。在处理《刑法修正案（十一）》出台后施行前的案件时，2004年司法解释的相关条款依然可以适用。对于刑法中“通过信息网络向公众传播”的解释不应受著作权法中信息网络传播权定义的限制，而应依照其教义学方法解释为利用信息网络途径以各种方式使不特定人或多数人知悉作品或可能知悉作品的行为。基于法秩序统一性的前置法限制不在于阻止刑法的发动或限制概念的同义解释，而只在于要求刑法不可处罚那些著作权法上认为不是侵权或不受刑罚处罚的行为。
关键词：侵犯著作权罪 信息网络传播 复制发行 法秩序统一
文章目录
一、问题的提出
二、信息网络传播要件与复制发行要件的关系
三、信息网络传播要件的教义学解释
（一）信息网络传播要件的文义解释
（二）信息网络传播要件的体系解释
（三）信息网络传播要件的目的解释
四、信息网络传播要件的前置法限制
一、问题的提出
自信息网络传播权在2001年《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）修正中被确认为法定权利后，数字化作品信息网络传播行为的法律规制就成为著作权保护的重要问题，并逐渐进入刑法保护的视野。不同于著作权法中将信息网络传播权与复制权、发行权分立的立法方式，刑法领域在2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》（以下简称2004年司法解释）及2011年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称2011年司法解释）两部司法解释中，将信息网络传播行为纳入《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第217条侵犯著作权法中“复制发行”要件的涵摄范围。但2020年《中华人民共和国刑法修正案（十一）》[以下简称《刑法修正案（十一）》]对于侵犯著作权罪条文进行了修改，将信息网络传播要件从复制发行要件中分离，以立法形式拓宽未经许可的数字化作品信息网络传播行为的入罪路径，让信息网络传播行为要件的刑法解释有了独立的规范基础。2023年1月,最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称《若干问题解释》征求意见稿）向社会公开征求意见，其中第10条第2款拟对侵犯著作权罪的信息网络传播要件进行定义。
在《刑法修正案（十一）》背景下，如何看待旧司法解释的解释方案及其合理性，如何在新的规范基础上解释“通过信息网络向公众传播”的行为要件，以及如何理解前置法对于信息网络传播要件的解释限制，这是本文所要探讨的问题。
二、信息网络传播要件与复制发行要件的关系
《刑法修正案（十一）》之前，由于侵犯著作权罪第一项中对于一般作品侵权行为的构罪仅设置了“复制发行”这一种行为类型，为了确保对于著作权全面的刑事保护，“复制发行”的概念被尽可能地扩大解释。2004年司法解释第11条第3款就明确将“通过信息网络向公众传播他人作品”的行为视为侵犯著作权罪中的“复制发行”。2011年司法解释第12条肯定了2004年司法解释的立场，并进一步明确“发行”包括“通过信息网络传播”。后续司法实践中将以深度链接侵权为代表的对数字化作品信息网络传播行为入罪，其依据即来源于此。
但“复制发行”是否能包含信息网络传播行为，这一问题曾引起了巨大争议。反对者认为，《著作权法》中明确将复制权、发行权和信息网络传播权作了区分，说明复制发行和信息网络传播属于不同类型的行为，不能一概而论；2004年司法解释的理解会导致信息网络传播权的内容完全落入发行权的范围内，进而使得信息网络传播权没有独立设置的必要；该司法解释可能违反罪刑法定原则，或属于类推解释。
支持者则主张，2004年司法解释将信息网络传播行为纳入复制发行行为是顺应前置法变化的必要变动，且刑法的用语具有相对性，前置法与保障法之间也完全可能存在相同术语不同理解的现象；传统发行权的定义具有一定的中立性，完全可通过扩张性解释将其适用于网络传播行为；出于立法简洁性的考虑，《刑法》将侵犯这类与复制权、发行权具有同等保护必要性的信息网络传播权等权利所对应的行为归入了“复制发行”之中，避免了法条的冗长、繁复；对作品的信息网络传播行为与传统的复制发行行为具有相当的刑事可罚性，如果完全根据《著作权法》的含义来理解《刑法》中的“复制发行”，那么必然会造成法律体系不协调和刑法保护不均衡。还有更为激进的观点提出，《刑法》上的“复制发行”涵括了《著作权法》规定的所有法定形式。
由于《刑法修正案（十一）》对于侵犯著作权罪增设了“通过信息网络向公众传播”这一行为要件，上述围绕“复制发行”解释限度的争议基本可以终结。对于以信息网络传播方式完成的侵犯著作权行为的定性问题，都将转移到是否符合“通过信息网络向公众传播”要件的判断上。《若干问题解释》征求意见稿中对于“复制发行”的定义也相应地去除了“通过信息网络传播”的相关内容，并且该司法解释正式施行后将废止2004年、2007年和2020年发布的三个司法解释。应当认为，在增设了“通过信息网络向公众传播”之后，新司法解释发布前，2004年司法解释和2011年司法解释中的相应规定自动修正，“复制发行”的含义中不应再包含“通过信息网络向公众传播”。
但无法回避的问题是，在增设新要件后，旧司法解释是否被否定，其对于《刑法修正案（十一）》发布后生效前的案件是否具有效力？尤其是《若干问题解释》征求意见稿拟将废止此前三个司法解释的时点定义在了新司法解释施行后，那么是否意味着在此时间点之前，旧司法解释是否依然可以适用？
如果是坚持“复制发行”的解释界限不能包含信息网络传播行为的立场者，或许会认为《刑法修正案（十一）》和未来的新司法解释是对于前司法解释观点的彻底否定，进而否定2004年司法解释对于《刑法修正案（十一）》发布后生效前案件的效力。对此，需要重新审视2004年司法解释相关条款的合理性，明晰将“通过信息网络向公众传播”视为“复制发行”是扩张解释还是类推解释。
有学者指出，以《著作权法》对于“发行”的解释为基础来理解2004年司法解释的内容，会导致《刑法》第217条与第218条内容在解释学上的矛盾，且著作权法意义上的发行权通常仅限于通过转移作品的有形载体所有权向公众提供物品，不宜将基于无体物的信息网络传播行为纳入其中。对于信息网络传播也无法适用“发行权用尽”原理。2004年司法解释对于“发行”的概念实际上采取了日常口语表达的定义。
本文认为，即便以口语化的理解来适用2004年司法解释，其惩罚的犯罪行为虽然有所扩大，但依然是在《著作权法》所规制的范围内，并没有脱离《著作权法》另设新的权利。扩大“复制发行”的解释含义，只是让“复制发行”行为能够衔接更多类型的著作权的行使方式，一方面既不能导致《著作权法》中“信息网络传播权”的内容落入“发行权”的权利范围内，另一方面也不会在法定的著作权利外随意增设新的权利类型加以惩罚。因此，将“复制发行”扩大解释出具有“通过信息网络向公众传播”之含义，并不违反罪刑法定原则。罪刑法定原则之“法”是刑法本身，而非前置法，符合刑法文义可能的解释结论，就依然处在罪刑法定原则的限制之中。所谓“口语化”也正是反映了这种解释与一般人对于规范的理解相一致，该解释方案也就处于国民的期待可能性之内。那么在口语化解释方案下，“通过信息网络向公众传播”视为“复制发行”应当属于扩张解释。基于解释论的立场，在2004年司法解释已成而《刑法修正案（十一）》未至的情况下，要妥善适用《刑法》第217条，也就只能采用口语化的理解。在存在可以得出更为合理的解释方案的情况下，恐怕也没有必要选择一种得出不妥当结论的方案来否定立法和司法解释。
在《刑法修正案（十一）》出台前，承认2004司法解释的积极意义明显大于其消极意义；在《刑法修正案（十一）》出台后，既然刑法立法已经明确将信息网络传播行为入罪化，那么在规范衔接期间继续承认2004司法解释的有效性也是应有之义。因此，在《刑法修正案（十一）》生效后的时期处理修正案生效前发生的案件时，对于《刑法修正案（十一）》生效以前实施的行为，同样可以援引2004年司法解释作为判断依据。基于从旧兼从轻的原则，由于新法在法定刑上呈现了加重态势，旧法为轻法，因此对于这类案件中“通过信息网络向公众传播”实施的侵犯著作权行为，可以按“复制发行”认定，依然在侵犯著作权罪的构成要件范围内。
三、信息网络传播要件的教义学解释
侵犯著作权罪中增设“通过信息网络向公众传播”要件无疑源自《著作权法》的相关规定。坚持刑法与前置法概念统一立场的观点由此认为，增设“通过信息网络向公众传播”正是立法者有意将刑法构成要件与著作权法中列举权利进行衔接的立法方式。因此，《刑法》中的“通过信息网络向公众传播”应当与《著作权法》的相同概念作同义解释。“我国刑法或相关司法解释中并没有规定‘信息网络传播’的定义或何为‘通过信息网络向公众传播’，所以刑法或相关司法解释中的‘通过信息网络向公众传播’只能根据《著作权法》中信息网络传播权的定义解释。”“对侵犯著作权犯罪的认定应遵从《著作权法》对相关术语的界定，侵犯著作权犯罪的诸行为应在《著作权法》规定的可构成犯罪的侵权行为范围之内，且须符合《著作权法》为侵犯著作权的行为规定的构成要件。”
本次《若干问题解释》征求意见稿中第10条第2款拟规定：“通过互联网等有线或者无线的方式提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品、录音录像制品的，应当认定为刑法第二百一十七条规定的‘通过信息网络向公众传播’。”毫无疑问，该征求意见稿也采取了民刑概念同义解释的立场，其表述与《著作权法》第10条第1款第十二项的表述基本一致，只是在行为方式上增加列举了“通过互联网等”以突显“信息网络”特点，在侵害对象上补充了“录音录像制品”类型以适应侵犯著作权罪中第一项、第三项中分别列举的可以通过信息网络向公众传播的两种对象。
本文认为同义解释的思路并不可取，《刑法》中的“通过信息网络向公众传播”的含义与《著作权法》中信息网络传播权的“向公众提供”的含义并不一致，有其在刑法解释上的独立内涵，新司法解释应另作更适宜刑法规范自身特点的概念定义。对此观点，本文结合文义解释、体系解释、目的解释三种方法加以诠释。
（一）信息网络传播要件的文义解释
从文义出发，“通过信息网络向公众传播”的信息网络传播要件包含“信息网络”“公众”“传播”三个基本概念。“信息网络”在刑法中本身是一个常见概念，基本不存在争议，就著作权的信息网络传播而言，此处“信息网络”应指互联网。
“公众”在刑法上是一个有争议的概念，存在多数人说、不特定人说、不特定且多数人说、不特定或多数人说等观点。考虑到“信息网络”本身的特性，无论是信息网络上公开传播还是向特定多数人群传播，都有极高的扩散风险，因此此处的“公众”应为不特定人或多数人。尽管在《著作权法》中信息网络传播权的“向公众提供”和《刑法》中的“通过信息网络向公众提供”中都使用了“公众”作为行为对象，但不应将这二者的行为对象理解为同类型群体。“公众”一词与其他泛指某类群体的概念（如妇女、儿童、近亲属、国家工作人员等）不同，“公众”概念基本等于群体概念本身，其模糊性无法使行为对象明确化，并不具备标示行为对象群体特征的功能，其规范意义主要在于提升对于行为危害程度的违法性或可罚性的要求，亦即提示仅对特定少数人进行的信息网络传播行为不具有违法性。
“传播”的概念在《刑法》中也被多次使用，从被传播的对象区分，大致可以区分为以下四类：（1）疾病的传播，如《刑法》第330条规定的“引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的”；（2）计算机病毒的传播，如《刑法》第286条规定的“故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序”；（3）附带特定信息的有体物的传播，如《刑法》第152条规定的走私淫秽物品罪中的“以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的”；（4）特定信息的传播，如《刑法》第181条规定的“编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息”，《刑法》第286条之一规定的“致使违法信息大量传播的”，《刑法》第291条之一规定的“明知是编造的恐怖信息而故意传播”等。“通过信息网络向公众传播”中的“传播”属于第四种类型即特定信息的传播，这种信息的传播，是指使用各种方式使信息处于被其他主体知悉或可能知悉的状态。
应当注意到，侵犯著作权罪中“通过信息网络向公众传播”的“传播”与信息网络传播权中“以有线或者无线方式向公众提供”的“提供”具有不同的含义。在文义上，此二行为概念在是否要求具备明确的接受对象上存在差异。在“公众”一词无法使行为对象明确化的情况下，“传播”与“提供”二概念在对象明确性上的差异就只能来自这两个行为本身。“提供”意为供给，即向某个对象提出可供参考或利用的意见、资料、物资、条件等，通常是一种具备明确对象的行为。有学者指出，信息网络传播权相对于广播权而言，是一种“交互性传播”，广播权的行使是“点对多”模式而信息网络传播权的行使是“点对点”。这种“点对点”“窄播”模式的理解，正好与“信息网络传播权”含义中的“提供”的含义相呼应。《刑法》中也大量使用了“提供”的概念，包括提供犯罪工具或条件，提供证据或信息，提供服务或技术等。《刑法》中使用“提供”的概念时，往往也会提示明确的行为对象，“提供”的对象往往是构成要素的重要内容，例如《刑法》第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪中“提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等凯发登录入口的技术支持”只能是向下游犯罪分子提供，向不涉罪的一般公众提供凯发登录入口的技术支持无法构成本罪。而在“通过信息网络向公众传播”中的“传播”，则包含“传送与散布”之义，不仅蕴含使内容向更大范围扩散的语义倾向，而且不必然要求行为具备明确的接受对象。“传播”在语义上可以包含“点对多”和“点对点”的两种形式。尤其是网络传播，既可以是一种基于个人与他人交流的人机传播，也可以是通过传播媒介向不特定人进行大规模信息传递的大众传播，既可能是一对一，也可能是一对多。可见，“传播”概念外延明显大于“提供”，“通过信息网络向公众传播”的语义并不当然地受到“向公众提供”的限制，除了信息网络传播权外，还可以衔接如广播权、表演权等其他著作权利。
因此，在文义解释上，“通过信息网络传播”是指在互联网中通过各种方式让不特定人或多数人知悉或可能知悉相关信息的行为。
（二）信息网络传播要件的体系解释
不少研究者主张应当基于体系解释的方法，对于刑法与著作权法中的相同概念作同义解释，认为“同一词语在同一法律文件中，在不同法律文件中，乃至于在不同的法律部门中通常应当作同一的意义理解和解释”。然而，体系解释不是简单地以前置法的解释来替换刑法中相同用语的解释，判断刑法中同一用语应当采取相同解释还是不同解释，关键在于解释结论是否协调，维护用语的统一性和承认用语的相对性之间并不矛盾。
一方面，刑事的信息网络传播要件和民事的信息网络传播权并不是对等概念：前者是行为要件，而后者是具体权利；前者只包括行为的要素，后者不仅包括行为，还包括结果的要素；对前者符合性判断，只是在构成要件符合性判断的起点，对后者侵害性的判断，就是著作权侵权定性本身。利用“通过信息网络向公众传播”行为构成侵犯著作权罪的，其侵害法益的范围未必仅限于信息网络传播权上；也不能认为某种网络服务提供行为不构成对信息网络传播权的侵犯，就认为其不属于信息网络传播行为。
另一方面，刑事的“通过信息网络向公众传播”也不能直接与民事的“以有线或者无线方式向公众提供”相对应。“向公众提供”只是权利人行使其信息网络传播权的行为方式，而“通过信息网络向公众传播”则是实行侵犯著作权罪的犯罪手段。换言之，符合“通过信息网络向公众传播”要求的行为，完全可以是侵犯其他类型著作权行为或侵犯与著作权有关的权利的行为，具体而言：
其一，“通过信息网络向公众传播”可以侵犯广播权。例如，以网络直播的方式向公众播放未经授权的影视资源，属于侵犯广播权的范围，但同时也在“通过信息网络向公众传播”的文义解释范围内，理论上完全可能构成侵犯著作权罪。在宁波成功多媒体通信有限公司诉北京时越网络技术有限公司纠纷案中，被告将未经授权的影视作品以预先设定的节目时间表逐集播出，本案二审法院认定被告侵犯信息网络传播权，这一结论可能存在问题，有学者指出本案应当属于“广播”而非信息网络传播的“窄播”，从当前立法的角度看，这种行为无论认定为侵犯信息网络传播权还是认定为侵犯广播权，都可以符合“通过信息网络向公众传播”的行为要件。
其二，“通过信息网络向公众传播”的行为可以侵犯表演权。参考《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第5.8条规定，通过互联网直播等非交互式手段传播作品的表演处在（机械）表演权的控制范围内。而互联网直播行为当然也在“通过信息网络向公众传播”语义范畴内。如果坚持认为“通过信息网络向公众传播”的含义只能与“向公众提供”保持一致，不包括非交互方式的传播，那么侵犯著作权罪中第四项规定将只保护表演者的信息网络传播权（交互式），却不保护更为核心的表演权（非交互式），这种同义解释的观点容易导致不协调的结论。即便认为网络直播等非交互式手段表演他人作品不侵犯表演权的观点，基本也会支持该类行为落入《著作权法》中第10条第1款第十七项之“应当由著作权人享有的其他权利”的兜底条款中，同样属于侵权行为。由此也可以进一步论证，同义解释观点在侵犯著作权罪第四项规定中对于邻接权保护的结论上存在矛盾。
此外，《若干问题解释》征求意见稿第10条第2款所拟设的定义在解释侵犯著作权罪第四项时也会出现障碍。如果采取同义解释立场将“通过信息网络向公众传播”限定为信息网络传播权的定义，那网络直播行为就无法被“通过信息网络向公众传播”涵摄，因此第四项中通过信息网络传播的“表演”就不可能是“作品”而只能是另一被列举的“录音录像制品”。也就是说，在此解释方案下第四项规定实质上就只针对“录音录像制品”一个对象，那么只需按第三项的形式规定即可，但立法中却将“复制发行”和“通过信息网络向公众传播”两个行为分作两段规定，显然与此解释方案并不协调。
总之，“通过信息网络向公众传播”的设置与信息网络传播权或“向公众提供”并无严格的对应关系。“通过信息网络向公众传播”可以是侵犯信息网络传播权的行为，也可以是侵犯广播权、表演权的行为。
刑法中的信息网络传播要件，仅仅是与《著作权法》第53条第一项中的“通过信息网络向公众传播”对应，是针对严重侵权行为而设置的刑法上的衔接规定。因此，对于刑法中“通过信息网络传播”的理解，应当建立在对于《著作权法》第53条的解释上。但《刑法》第217条侵犯著作权罪对于《著作权法》第53条的责任条款又非单纯抄用，而是存在一定的差异。例如，在《著作权法》第53条“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外”，相对于侵犯著作权罪第一项“未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的”，在行为方式和行为对象两方面都出现了差异。若依照前述限缩解释观点之理解，《刑法》的列举行为应当与《著作权法》的列举行为一一对应，那么对于《刑法》中未像《著作权法》中列举的“表演、放映、广播、汇编”等著作权的侵权行为，就无法适用《刑法》。《刑法》中未明确规定“表演、放映、广播、汇编”的行为方式，究竟是立法疏漏、立法留白，还是用语简约，值得进一步讨论。
在行政法领域，有时因为立法的时差，会出现前置法与刑法在用语上不匹配、不协调的现象。在近期证券领域和个人信息保护领域的立法修订中，甚至是刑法先于前置法而变动。这种前置法与保障法不协调的状态是法典化体系下立法活动不可避免的结果，对此应该更加实质地理解前置法与刑法之间的规范关系，从二者立法目的统一和法益保护协调的角度考虑刑法用语的同一性与相对性。
在立法目的上，《著作权法》第53条的规定表明立法者在制定该规范时确有以刑法保障权利人通过“表演、放映、广播、汇编”等方式行使著作权的目的。虽然“纳入著作权民事规制范围的行为并不都需要刑法介入，刑事规制仅在民事救济不能真正起到有效的侵权抑制效果的范围内发挥作用”，但是《著作权法》已在且仅在第53条明确指出本条行为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，可以认为立法者认为本条所涉侵权行为达到某种严重程度时就需要刑法介入，以落实对著作权的全面保护。
在责任区分上，《著作权法》在第52条和第53条的规定中已经区分了单纯追究民事责任和可能追究刑事责任的行为，“表演、放映、广播、汇编”等行为方式都落入了可能追究刑事责任的范畴中。《著作权法》第10条中“表演权”“放映权”“广播权”“汇编权”等财产权利与“信息网络传播权”具有同等地位，在刑法上也应当得到同等的保护。尽管对于具体的侵权行为是否追究刑事责任，刑法具有违法性判断上的独立性，但至少在一般的学理解释上难以得出信息网络传播行为就比表演、放映、广播、汇编等行为更具有优先保护的价值。
因此，将刑事的信息网络传播要件与民事的信息网络传播权做相对性理解，才是符合体系解释要求的结论。
（三）信息网络传播要件的目的解释
伴随着网络领域侵犯著作权案件的易变与频发，社会环境中保护知识产权意识也在进一步增强，刑事领域也应采取更灵活、更有效的方式保护著作权，惩治侵权犯罪行为。侵犯知识产权的行为纷纷“触网”，网络知识产权犯罪呈现犯罪数量快速增加、查办难度大、涉及领域广、隐蔽性增强的四大特点。但是一项针对《刑法修正案（十一）》适用前网络著作权犯罪的实证研究发现，刑罚威慑网络著作权犯罪的实际效能不明显，修正前的侵犯著作权罪对网络著作权犯罪的惩治效果不理想。因此，有参与立法工作的同志指出，“从实践中的情况看，随着信息技术的发展和普及，越来越多的作品、录音录像、表演等通过信息网络传播，与之伴生的是，通过信息网络传播这种方式侵权的行为也越来越多，需要予以重视”。在2004年司法解释的基础上，在用语的射程内，进一步确认乃至扩大对于信息网络传播侵权行为的定罪空间，是《刑法修正案（十一）》立法修正的应有之义。
2019年中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于强化知识产权保护的意见》，要求通过降低入罪标准、提高量刑处罚、修改罪状表述等方式加大对知识产权犯罪的刑事打击力度。很显然，通过“通过信息网络向公众传播”修改罪状表述，正是基于加强对于网络领域知识产权刑法保护的政策目标。
综观《若干问题解释》征求意见稿中与侵犯著作权罪相关的规定，第11条、第12条关于“未经著作权人许可”的认定与推定及第19条第2款关于侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪竞合问题的规定均与此前的司法解释相同，却唯独拟对第10条关于行为方式要件的规定以同义解释的立场进行限缩。
《若干问题解释》征求意见稿不仅在“通过信息网络向公众传播”要件上限缩地采取同义解释立场，在“复制发行”要件上也进行同义解释，甚至在“发行”要件上作了更进一步的限缩。对于征求意见稿第10条涉及的三种行为方式中，“复制”和“通过信息网络向公众传播”分别借鉴使用了著作权法中“复制权”和“信息网络传播权”的概念，但在“发行”的解释上却与“发行权”有出入，仅规定“出售”而删除“赠与”。尽管构成侵犯著作权罪要求“以营利为目的”，但该目的要件是主观的超过要素，并不要求行为人实际行为中营利。如果行为人未经著作权人许可，复制并以赠与方式向他人提供作品，并在作品中以刊登广告的形式收费，这仍属于“以营利为目的”，但显然不能理解为“出售”，依照该征求意见稿的规定对此行为似乎就无法以侵犯著作权罪加以处罚。征求意见稿对于行为方式的限缩，显然会与当前一般见解和既有的司法实践相冲突，其拟作此解释背后的立法理念着实令人费解。
总之，如果未来新司法解释依照当前征求意见稿的方案，将“通过信息网络向公众传播”限制解释为与信息网络传播权的行使方式同义，那么恐怕将大大削弱《刑法修正案（十一）》的修法价值，或将与规范设置的目的相违背。
基于网络领域侵害著作权行为的多变性和刑事政策加强知识产权保护的大趋势，对于“通过信息网络向公众传播”相较于著作权法上的概念更适宜采取相对扩张的立场。应当允许“通过信息网络向公众传播”突破信息网络传播权概念的限制，基于其本来的文义做解释，即利用互联网途径以各种方式使不特定人或多数人知悉作品或可能知悉作品的行为，应当认定为《刑法》第217条规定的“通过信息网络向公众传播”。
四、信息网络传播要件的前置法限制
在民事与刑事司法实践中，对于以深度链接为代表的数字作品信息网络传播行为的处理出现了差异化结论。一方面，刑法理论与实务多认为深度链接属于网络传播行为，从2014年全国首例深度链接触刑的1000影视网站案、2345热播网案，到2019年onlytvb网站案，都将相应侵权行为认定为犯罪。但另一方面，民事司法实务中对此问题却存在很大争议，从早期的1999年王某诉世纪互联公司案、2000年刘某某诉搜狐案，到2004年华纳等三大唱片公司诉世纪悦博案、2005年七家唱片公司诉百度案、2006年十一家唱片公司诉雅虎案、2008年成功多媒体诉时越公司案，再到2016年腾讯诉易联伟达案、2018年优酷诉蔓蓝案，不同的司法者给出了不同的结论与论证标准。民刑处理结论的不一致，可能产生对于同一类行为在民事上被认为不构成违法但是在刑事上被认为构成犯罪的“民刑倒挂”现象。
由此产生的一种观点认为：既然民事理论与实务对于深度链接能否解释为网络传播行为及是否构成著作权侵权长期存在争议，刑法就不应该走到民法的前面，将一种连是否构成民事侵权都存有争议的行为直接认定为刑事犯罪，是不合适的。
本文认为，前置法的争议问题不能当然地限制刑法的适用。在深度链接问题上产生民刑差异化结论的根本原因，在于民刑规范二者对于信息网络传播要件不同的立法设置。在深度链接等涉及特别技术模式的信息网络传播行为的问题讨论中，常常出现以类型化同一化的技术概念消解不同规范要件的差异化判断，这就导致在看似同一的问题上民刑结论出现了差异，实际上这种差异结论本就是针对不同的具体行为而作出的。如果承认民刑规范中的概念差异，那么对于同类技术特征的案件在民刑规范中是否构成“信息网络传播”存在判断结果上的不同，就不存在悖论了。况且一个民事争议问题欲求定论，往往需要经年累月，而作品表现形式日新月异，侵权手段变化莫测，所谓新型侵权手段，往往在民事定论之前就已经过时，或是成长为规模性产业洗白上岸，变得更难打击。在新型侵权行为频发的当下，仅仅以著作权法或者反不正当竞争法作为规制手段，却限制刑罚手段的发动，这显然违背了当前社会对于加强知识产权保护的强烈意愿。
有些学者将刑法与著作权法相同用语的同义解释与法秩序统一性原理或二次违法性原理并举，认为刑法上的“复制发行”“通过信息网络向公众传播”与著作权法相关概念的不一致是对法定犯与二次违法性原理的违背。如果对刑法与著作权法中的相同法律概念作不同理解，二者各行其是，出现民刑倒挂现象似乎又是必然。
本文认为，首先，应当承认前置法对于刑法解释的限制。“在著作权保护方面，刑民衔接的正当性源于著作权法并非仅为权利保护之法，而首先是赋权之法。”没有《著作权法》规定的各项权利，对具有绝对权性质的著作权专有权利的刑法保护就无从谈起。
其次，法秩序统一性原理或二次违法性原理与刑法用语的统一性和相对性并不绑定。“通过信息网络向公众传播”使用与著作权法上相关概念不同的解释，仅仅是形式上的不一致，并不当然地违反法秩序统一性原理。“整体法秩序的一致性，不是‘形式上’的一致性，而是‘实质上、评价上’的一致，即要达到整体法秩序的一致性，就必须先承认不同法领域在形式上会有不一致。”这种实质上、评价上的一致，就是在规范适用效果上的一致。按照“实质上、评价上”一致的理念，“通过信息网络向公众传播”要件的解释所受到前置法的限制，不在于用语解释上的同一含义，而在于处罚结果上的不相违背。一方面，如果侵权行为所侵犯的权利不是《著作权法》第10条明确规定的专有权利及其邻接权，就不能成为本罪的适用对象。例如，在体育场馆内对于赛事进行网络直播的行为，尽管侵犯体育赛事转播权，但如果认为此行为不属于著作权法的领域，就不能以侵犯著作权罪规制。另一方面，如果针对某种作品的侵犯行为不是以《著作权法》第53条第一、三、四、五项所列举的行为方式进行的，也不能落入“通过信息网络向公众传播”要件的规制范围。《刑法修正案（十一）》关于侵犯知识产权犯罪的修改中并未将《著作权法》中所有涉及的条款全部吸收，事实上也不可能“照单全收”，而是作了一些选择和取舍。不应笼统地认为，“刑法不仅保护著作权人的财产权利，也保护著作权人的人身权”。刑法不处罚著作权法上认为不是侵权或不受刑罚处罚的行为，至于行为手段和受损权利的差异可以在文义解释和体系解释的范围内进行弥补。
最后，应当区分学理中的要件解释与司法中的个案判断。就深度链接问题而言，应当从个案的角度出发，还原到民刑领域各自对于信息网络传播要件的判断上，虽然在学理上民刑要件可以做不同的解释，但在司法上刑法的适用依然以前置法的违法为前提，这样自然就不存在刑法走到民法前面的问题。而且，在当前知识产权司法实践中，存在大量在刑事上已构成犯罪应当移交公安机关的案件，但知识产权法官仍作为民事案件继续审理的情况，国家的部分公诉权在知识产权诉讼方式中正在事实性地向当事人让渡。在“先民后刑”可能成为处理知识产权案件事实性处理原则的情况下，“民刑倒挂”现象恐怕难以出现。
