作者简介：梁鹏，中国社会科学院大学法学院教授，法学博士。
文章来源：《民商法论丛》第74卷，引用请参照正式文献，注释从略。
[摘要]现行研究基于弱者保护理论和域外立法，将《保险法》关于告知义务的规范认定为半强制性规范，然而，研究者关于域外立法的研究有些片面，保护弱者可能造成被保险人群体利益的损害，因此，半强制性规范的观点值得怀疑。从规范区分的形式标准来看，告知义务很可能属于强制性规范；从规范区分的实质标准来看，将告知义务作为半强制性规范，允许保险人降低或免除投保人的告知义务，不仅损害被保险人群体的利益，事关公序良俗中的经济公序，并且可能破坏保险交易中最基础的诚信道德，故而应当将告知义务认定为强制性规范。并且，从维护公序良俗、禁止权力滥用、践行最大诚信出发，告知义务之规范应当被认定为效力性强制规范。不过，告知义务属于效力性规范中的缔约性效力规范，违反该种效力性强制规范，并不导致合同无效，仅将约定行为认定为无效即可，这一点可以通过缔约性强制规范的理论予以解释。
[关键词] 告知义务 半强制规范 强制性规范 无效
一、问题的提出
订立保险合同时，投保人需针对保险人关于保险标的或被保险人有关情况的询问进行回答，这便是我国《保险法》第16条对投保人赋予的告知义务。由于告知义务涉及到保险人是否承保，以什么样的保费承保等关键问题，保险人在保险合同中，保险人通常都会要求投保人履行这一义务，但是，在某些特殊情况下，保险人也可能放弃或减轻投保人对告知义务的履行，保险合同当事人可否通过约定的方式加以排除投保人的告知义务？或者通过约定的方式减轻投保人的告知义务？
在著名的“武汉金凰保险案”中，保险公司与金凰公司通过特约条款约定：“本保单项下的所涉及保险标的是au999.9足金黄金金条，保险人受理投保前负责对黄金质量和重量进行鉴定，并由中国地质大学（武汉）珠宝检测中心出示的检测报告结果为足金。发生保险事故时，保险人不得以投保人在投保前未如实告知黄金质量和重量情况而拒绝承担保险责任。”这意味着，在保险人对黄金质量和重量抽样鉴定之后，假如投保人采取非常手段，譬如以假黄金替代真黄金存入保险箱，导致最终保险箱中的黄金为假黄金，亦即“发生保险事故”，保险人也不得以投保人在投保时未告知黄金的真实情况（存入保险箱中的黄金为假黄金）为由拒绝赔付。若允许保险合同当事人以约定变更或排除保险法之规定，则上述案件中的约定有效，即使投保人存入保险箱中的黄金为假黄金，保险人亦不可以投保人违反告知义务为由拒赔。若不允许当事人以约定变更保险法之规定，则该约定无效，保险人可以以投保人违反告知义务为由拒绝赔付。
这一问题涉及到《保险法》第16条之性质定位，即《保险法》第16条至规定是否属于强制性规范。传统上，法律规范可以分为任意性规范、半强制性规范和强制性规范，告知义务之规范当然不可能属于任意性规范，倘若该规范性质上为半强制性规范，则当事人可以通过约定作出对弱势一方有利的变更，亦即当事人可以约定降低或免除一方的告知义务；倘若该规范性质上为强制性规范，则当事人不得通过约定变更法律规定，哪怕该约定对弱势一方有利亦为不可，亦即，当事人不得约定降低或免除告知义务。现有研究认为，《保险法》关于告知义务的规范属于半强制性规范，然而，笔者对此颇感怀疑。本文中，笔者首先提出怀疑之理由，然后对告知义务属于强制性规范的观点加以论证，最后探讨保险双方当事人约定降低或免除投保人告知义务之效力。
二、半强制性规范：理由及其怀疑
关于告知义务的规范性质，教科书一般不会涉及，只有少数专著对这个问题进行了研究，其研究结论是，《保险法》上关于告知义务的规定属于“片面”强行性规范、相对强制性规范。
所谓“片面”强行性规范或相对强行性规范，又称“半强制性规范”，是介于强制性规范与任意性规范之间，仅使法律规定的一部分具有强制性的规范。正如施瓦布教授所言：“可以理解为是向法律关系中较弱的或更容易受到损害的一方提供最低限度保护的规定是强制性的。这种情形中的强制性常常是单方面的，也就是说，对于这种法律规范，不可以作出有损于但可以作出有利于需要保护一方的变通。”在保险法上，半强制性规范可以作这样的理解：若某条法律已对某一事项作出规定，就该事项而言，作为强势一方的保险人，只能作比法律规定更有利于投保人的约定，不得作出比法律规定更不利于投保人的约定。例如，《保险法》第36条规定，在投保人到期未交保费的情况下，如保险人未催告交付，超过约定的期限六十日未交保费的，保险合同中止。这一规定给予投保人六十日的宽限期，通说认为，关于六十日宽限期的规定属于半强制性规范，该规范强制保险人给予六十日的宽限期，但如保险人给予投保人六十日以上的宽限期，比如七十日，因该期限对处于弱势地位的投保方有利，故该七十日期限的约定是有效的；但若保险人在合同中约定给予五十日的宽限期，因该期限对投保方不利，违反了保险法对保险人的强制，故该五十日期限的约定无效，因此，关于六十日宽限期的规定属于半强制性规范。
（一）告知义务作为半强制性规范的理由
学者将保险法告知义务的法律规定作为半强制性规范，其主要理由如下：
1、从法理方面来看，保险契约系保险人与投保人之契约，基于弱者保护，强者放弃利益之考量，告知义务之法律规范应为半强制性规范。日本学者三浦义道指出：“保险契约之当事人即保险人与要保人之地位相对立，而保险人一般富于保险知识；反之，除例外情形（如海上保险），要保人于同一保险上并无保险知识，所以告知义务之规定，不许依一般契约自由原则，由当事人任意加以变更，否则保险人于保险契约订立时，必以此原则将影响于危险估计仅有轻微之事实任意加以变更，而强迫要保人告知，然后认为要保人怠于告知而为解除契约之主张，如此与保护及顾及双方当事人利益之主旨有违。故法律政策应不许就此规定为要保人不利益之变更，但为保险人不利益之变更，基于保险人为富于特别知识之相当理由，应认定其系为利益之抛弃，自无禁止之必要。此即所谓‘片面’的强行性规定。”总结三浦义道教授之理由的内容，主要是两点：第一，由于保险人富于保险知识，投保人在保险合同中处于弱势地位，为保护投保人的利益，保险人不得随意变更法律规定，在告知义务方面作出比法律规定更不利于投保方的约定。第二，保险人和投保人系保险合同的双方当事人，由于保险人富于保险知识，处于强势地位，若其放弃自己的利益，在告知义务方面作出对投保方有利的约定，应视为对自己利益之抛弃，因此是允许的。既然保险人不得作出比法律更不利的约定，又可以作出对投保人有利的约定，故而，关于告知义务的规定属于半强制性规范。
2、从域外立法来看，有立法规定，保险人于合同中不得作出不利于投保人的约定。该观点指出，虽然《法国保险契约法》 2条规定：“本法之规定，不得以契约变更之。”但《德国保险契约法》第31条规定：“变更第16条至第29条（即告知义务之规定）而为要保人不利益之合意，保险人不得援用之。”同样，《瑞士保险契约法》第98条规定：“对于第6条至规定（即告知义务之规定），不得为要保人不利益之变更。”，我国台湾地区《保险法》第54条第1款规定的更为明确，其载明：“本法之强制规定，不得以契约变更，但有利于被保险人者，不再此限。”由于《德国保险契约法》、《瑞士保险契约法》均规定保险人不可以在合同中作出对投保人不利的约定，而我国台湾地区《保险法》又规定保险人可以作出有利于投保人的约定，故而，告知义务作为半强制性规范，在比较法上有其依据。
（二）现存理由之怀疑
1、告知义务作为半强制性规范之法理怀疑
根据前述施瓦布教授对半强制性规范的描述，一个法律规范若被称为“半强制性规范”，需要具备两方面的条件：第一，处于强势地位的一方不得作出比法律规定更不利于弱势一方的约定；另一方面，处于强势地位的当事人可以作出比法律规定更有利于弱势一方的约定。以这两个条件为标准衡量告知义务之规定是否相对强行性规范，可以发现，三浦义道教授的提出的两个理由并不能笃定地证明关于告知义务的规定属于半强制性规范。
一方面，就告知义务而言，保险人当然不得作出比法律规定更不利于投保人的约定，但这并不能证明关于告知义务的规范属于半强制性规范，强制性规范也会作此要求。三浦义道教授认为，鉴于保险人处于强势地位，为防止保险人强行增加投保人之负担，自当禁止保险人就告知义务作出较法律更为严厉的变更。这无疑是正确的。但是，保护弱势一方并非半强制性规范的独有特征，强制性规范也具有这一特征要求，即，强制性规范也会要求强势一方不得作出对弱势一方更不利的变更。因此，若仅以保护弱势一方为由认为告知义务属于半强制性规范，理由并不充足，关于告知义务的规定也可能是强制性规定。
另一方面，认定是否属于半强制性规范的关键是双方是否可以对法律规定作出对弱势一方有利的变更，然而，在告知义务上，允许保险人作出对投保人有利的变更似有不妥。三浦义道教授认为，保险人和投保人是保险合同的当事人，应当允许作为强势一方的保险人放弃自己的利益，从而就告知义务作出对投保人有利的变更。然而，众所周知，保险人背后站着众多投保人，他们将保险费交由保险人管理，形成了一个保险团体，未来的赔付出自众多投保人交付的保险费，保险人所放弃的利益，可能并非自己的利益，而系投保团体的利益，保险人对某一投保人放弃或降低告知义务的约定，可能对投保人团体造成损害，因此，在告知义务方面，是否允许保险人对某一投保人作出更有利的约定，颇值怀疑。
总之，根据施瓦布教授对半强制性规范提出的两个条件，三浦义道教授的第一个理由是成立的。但作为衡量半强制性规范的最重要的理由，三浦教授的第二个理由却颇值怀疑，由于构成半强制性规范必须符合上述两个条件，于是，三浦教授将告知义务的规定作为半强制性规范，其理论基础并不扎实。
2、比较法理由之怀疑
对于上述比较法之理由，笔者认为，《德国保险契约法》和《瑞士保险契约法》的规定，并不能证明告知义务属于相对强行性规范。我国台湾地区《保险法》第54条之规定，本身存在可商榷之处。而《法国保险契约法》的规定正好证明告知义务并非半强制性规范。
首先，《德国保险契约法》和《瑞士保险契约法》并没有允许保险人就告知义务作有利于投保人的规定，不能证明告知义务属于半强制性规范。《德国保险契约法》和《瑞士保险契约法》虽然规定保险人对告知义务的法律规定不得作不利于投保人的变更，但这一规定并未指出保险人可以作有利于投保人的变更。论者之所以认为其属于半强制性规范，乃是适用了法解释学上的反对解释，而反对解释往往是不周延的，我们无法从禁止保险人作出不利于投保人的约定，自然地得出允许保险人作出有利于投保人的约定的结论。而允许保险人作出对投保人有利的约定，乃是半强制性规范的一个不可或缺的方面。一个规定“不得作出不利于投保人的变更”的规范，不宜断然认定为相对强行性规范。
其次，我国台湾地区《保险法》第54条第1款的规定存在可商榷之处。依据该条，保险法上便完全不存在绝对强行性规范，因为该条中的“强制规定”，至少在文义上应解释为强制性规范和半强制性规范，该条规定，所有的“强制规定”均不得变更，但保险人可作有利于被保险人的约定，乃是将保险法中所有的“强制规定”作为相对强行性规范处理，保险法上于是不存在绝对强行性规范，这显然是不恰当的。例如，台湾地区《保险法》第109条第3款“被保险人因犯罪处死或越狱致死者，保险人不负给付保险金额之责任。”若允许保险人在合同中约定“被保险人因犯罪致死，保险人仍负赔付责任。”无疑违反公序良俗，故江朝国教授认为“该条之规范性质应属‘绝对强制规定’，不许当事人以契约变更。”以犯罪条款为榜样，若我国保险法要求投保人履行告知义务的规范属于强制性规范，自不允许保险人作任何变更，而保险法关于告知义务之规范恰恰属于强制性规范，下文将对此论述。
最后，《法国保险法》的规定恰恰证明告知义务的履行不属半强制性规范，而属强制性规范。该条规定：“本法之规定，不得以契约变更之。”，这意味着，法国保险法中的所有规范均不得由当事人约定变更，既不得作不利于投保方之约定，亦不得作有利于投保方之约定。位于《法国保险契约法》第一编之告知义务，当然应受该条之约束，保险人需严格依法执行告知义务之规范，不得增加或减轻投保人的义务，故而，《法国保险契约法》中之告知义务，显然属于强制性规范。
三、强制性规范及其证立：形式标准与实质标准
在笔者看来，保险法关于告知义务的规定，应属强制性规范。传统上，我们将法律规范分为任意性规范、强制性规范、半强制性规范。但学者论著中，“强制性规范”又被称为“绝对强行性规范”，“半强制性规范”又被称为“相对强行性规范”，在此，我们使用“强制性规范”的概念，其是指“不可以通过私人的意思表示，或者其他行为，比如事实行为，来加以变更或排除适用的规范。”强制性规范的特点在于，法律之规定不得依当事人之意思而左右，必须强制遵守。即使双方当事人的约定对弱势的一方当事人有利，该约定也不被允许。此类规范在保险法上的表现是，保险契约当事人无论如何不得以契约方式变更法律的规定，纵使其变更对被保险人更为有利，亦为无效之变更。
那么，什么样的规范应当构成强制性规范？通常来说，强制性规范的认定可以分为形式标准和实质标准两个方面，下文从这个方面论证保险法上关于告知义务的规定属于强制性规定。
（一）形式标准：强制性规范的初步证立
1、强制性规范的形式标准
判断某一法律规定是否属于强制性规范，首先应从形式标准入手，即考察法条中是否存在“必须”“应当”“不得”“禁止”等文字，这就是所谓的形式标准。对此，最高人民法院的态度较为明确：“认定某一规定是否为强制性规定，可首先采取形式标准，看某一规范是否包括诸如‘应当’‘必须’‘不得’‘禁止’等字样来认定其是否为强制规范。”
依照最高人民法院的观点，带有“应当”二字的规范，通常应当理解为强制性规范。最高人民法院认为，“凡是带有‘必须’‘禁止’字样的规范，均为强制性规定。带有‘应当’‘不得’字样的规范通常为强制性规范，但要排除属于裁判规范、倡导性规范或半强制性规范的情形。”
2、告知义务规范规定作为强制性规范的形式标准阐释
保险法中关于告知义务的规范，属于带有‘应当’字样的规范，故而通常应作强制性规范理解。我国《保险法》第16条第1款规定：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。”此处就保险人的如实告知，采用了“应当”字样，由此可以认为，保险法关于告知义务的规定，通常应当理解为强制性规范。
带有“应当”字样的规定虽多属强制性规范，但必须排除其作为裁判性规范、倡导性规范和半强制性规范的可能性，关于告知义务的规范，作此排除并不困难。首先，上文关于告知义务属于半强制性规定的怀疑，大致可以排除其作为半强制性规范的可能性。其次，关于告知义务的规定并非裁判性规范。裁判性规范的规制对象应当是法院而非当事人，而告知义务是对保险合同一方当事人——投保人的规制，而非对法院的规制，所以，其显然不属于裁判性规范。最后，关于告知义务的规范并非倡导性规范。所谓倡导性规范，即提倡和诱导当事人采用特定行为模式的法律规范。一般来说，倡导性规范不会规定违反该倡导的法律后果，然而事实是，保险法对投保人不履行告知义务的法律后果作出了明确的规定——保险人可以解除合同，拒绝承担保险责任，因此，保险法关于告知义务的规定不属于倡导性规范。
综上，从形式标准来看，保险法关于告知义务的规定，大概率属于强制性规范，不过，我们仍需从实质标准方面对其属于强制性规范进行论证。
（二）实质标准：强制性规范的进一步证立
所谓实质标准，乃是从法条规范的目的，法条所涉及的利益进行考量，一般来说，学者共同承认的实质标准包括“伤害原则”、“公共利益”、“弱者保护”、“家父主义”、“法律道德主义”等。宁红丽教授在考察民法强制性规范后指出：关于强制性规范的标准，大体上包括他人利益免遭伤害（伤害原则）、行为人自身利益保护（家父主义）、公共利益或公序良俗、社会正义、弱者保护、交易安全、经济效率等。这些价值既是民法为规范性强制的理据，也足以构成强制性规范的分类标准。也就是说，如果法律规范的目的是为了实现上述标准所涉及的内容，该规范就可能被认定为绝对强行性规范。在笔者看来，将告知义务的规定作为强制性规范，至少符合下述几个实质标准。
1、伤害原则（the harm principle）视角下的强制性规范
伤害原则又称“米尔原则”（mill principle），是指当事人在从事自己行为时，不得伤害他人或社会的利益，否则该行为就会受到法律的干预。伤害原则由英国著名的自由主义思想家米尔提出，作为自由主义者，米尔主张给予民众最大的自由，但是他也承认，自由不是无限度的，如果个体的行为损害到他人的利益，该行为应当受到法律的干预。为了区分何种行为可以自由进行，何种行为必须受到法律的限制，米尔将人民的行为分为自涉性行为和涉他性行为。自涉性行为可以不受法律干预，涉他性行为则需要法律强制干预，他指出：“社会干预个人行为自由的唯一目的是（社会）自我保护。只有为了阻止对别人和社会的伤害，法律对社会成员的限制才是合理的，可以证成的。”这意味着，只有伤害别人的行为才是法律检查和干涉的对象，因为其影响到了他人的利益，法律应当对当事人进行强制。换个角度来说，在法律上，如果一个行为会对他人的利益造成损害，法律应当对此种行为作出强制性的规定，该规定应属强制性规范。
就告知义务来说，允许当事人作出比法律规定更有利于投保人的约定，应当受到法律强制，其原因是，该约定损害了被保险人团体的利益，违反了“伤害原则”。保险是由众多被保险人组成的团体，有学者称之为“投保群体”，本文称之为“被保险人团体”，投保人群体通过对保险人交付保险费形成赔付的资金池，当某一被保险人发生事故时，由保险人从资金池中抽取保险金予以赔付。理论上说，被保险人团体和保险人（保险公司）是两个不同的主体，根据“伤害原则”，保险人的行为不得损害被保险人团体的利益。然而，当保险人与投保人就告知义务作出比法律规定更有利于投保人的约定时，比如，免除投保人的告知义务或降低投保人的告知义务，此举非常可能激励投保人不履行告知义务，从而使得风险较大的被保险人进入被保团体，由于此部分被保险人风险较大，发生保险事故的机率亦大于通常之被保险人。依照保险法之规定，故意或重大过失不履行告知义务时，保险人本可通过拒绝赔付保险金而保护资金池中的资金不受损失，从而保护被保险人团体之利益，但是，当保险人与投保人约定免除或降低投保人的告知义务时，基于该项约定，保险人不得不对被保险人作出赔付，这使得资金池中的资金不当流失，损害了被保险人群体的利益，恰恰违背了“伤害原则”，法律应当对免除或降低投保人告知义务的行为进行强制约束。从这个意义上说，应当将《保险法》第16条第1款规定的“投保人应当履行告知义务”理解为强制性规范，不允许保险人与投保人作出比法律规定更加有利于投保人的约定，因为该约定必将导致第三人——被保险人团体的利益受到损害。
２、经济公序视角下的强制规范
在诸多法律价值中，秩序价值占据了极其重要的地位。人类社会的存在和发展在事实和逻辑上始终都以一定的秩序作为前提和基础。“在任何社会，最起码的社会生活秩序以及相应的社会基本安全的保障与维护，都始终是国家的首要职责。”一个失去了秩序的社会是不可想象的，有学者认为，法律的秩序价值甚至在公平价值之上，因此提出了“不公正胜于无秩序”的论断。法律无疑是维护社会秩序的一种重要手段，强制性法律规范对社会秩序的维护更是首当其冲。
鉴于秩序的重要性，在市场交易领域，涉及经济公序的规范应属强制性规范，对经济公序造成困扰的行为应当受到法律的强制。秩序有自然秩序和社会秩序之分，在社会秩序之下，又有政治秩序和经济秩序之分，经济秩序又被称为“经济公序”，维护经济秩序最重要的手段乃是经济法令，日本学者大村敦志教授将经济法令分为两类：一类是以保护消费者利益为代表的法令，即“保护交易利益的法令”，另一类是以维持市场秩序为目的的法令，即“维持经济秩序的法令”。在大村教授看来，上述两类法令均属于强行性规范，当事人不得违反，违反上述两类法令的的行为应视为无效行为。易言之，大村教授认为，事关经济公序的法律规定属于强制性规范，当事人的约定不得违反该规定。在这个问题上，我国最高人民法院出台的态度也是明确的，“如果强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，一般也应当认定合同无效。”也就是说，在最高人民法院看来，涉及金融安全、市场秩序的法律规定应属强行性规定，当事人的行为违反该规定的，应当认定为无效行为。
保险法规定告知义务的目的之一乃是维护保险交易的市场秩序，显然属于涉及经济公序的规定。保险法关于告知义务的规定，至少存在两方面的目的：其一，保障保险交易和保险业的存在。保险交易，自其产生时起就存在信息不对称的特点：保险人对被保险人所拥有的保险标的并不了解，为了测定承保风险的大小，以便确定是否承保以及保费的多少，保险人在事实上需要投保人对保险标的进行如实告知，亦即，投保人履行告知义务是保险交易存在的基础，没有投保人的告知，保险人便无法承保，也便不存在保险交易和保险业。其二，维护保险交易和保险市场的秩序。鉴于告知义务对保险交易的重要性，保险市场一开始就形成了这样一种秩序：投保人必须如实告知，保险人在投保人告知的前提下承保，倘若投保人违反告知义务，保险人即可拒绝赔付。这种市场秩序开始凭借交易习惯的方式维系，后来以习惯法的方式维系，再后来被写入了《英国1906年海上保险法》，首开以法律规定的方式维系保险交易秩序的先河，今天，世界各国无不在其保险法中写入告知义务，以法律规定的方式维系保险市场秩序成为各国不二的选择。由此可知，关于告知义务的规定显然属于涉及经济公序的规定。
关于告知义务的规定既然涉及经济公序，其应属强制性规定，双方当事人对告知义务不得作出有利于投保人的约定。最高人民法院在《全国民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）第３０条中明确指出：“涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，”应当认定为“效力性强制性规定”。告知义务的履行既涉及到保险交易的市场秩序，又因保险属于金融领域而涉及金融安全，依照《九民纪要》之规定，可以将其认定为强制性规范。并且，这一规定不容当事人通过特别约定进行变更，哪怕该约定对投保人有利亦为不可，其原因是，保险市场上，市场主体已经通过告知义务形成了稳定的秩序，倘若放开一条缝隙，允许保险人对一名投保人免除或降低告知义务，保险人便可能对其他投保人降低或免除告知义务，这种免除或降低越来越多，最终导致告知义务构建的市场秩序荡然无存。举个形象的例子来说，告知义务所构建的秩序好比一个水库，告知义务本身即是水库大坝，对某一投保人放弃告知义务恰如最初的“管涌”现象，“管涌”增多必将导致“溃坝”，水库自然无法存在。这显然是国家法律所不愿看到的，因此，保险法不应允许当事人约定免除或降低投保人的告知义务。
３、法律道德主义视角下的强制规范
法律道德主义又称道德的法律强制，即运用法律手段强制推行和实施道德。美国法学家富勒在其著名的《法律的道德性》一书中，将道德区分为愿望的道德和义务的道德，“如果说愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点的话，那么，义务的道德则是从最低点出发。它确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则。”由于义务的道德是人类社会秩序的“最低点”，因此，“义务的道德可以帮助法律决定某一行为是否应在法律上加以禁止。义务的道德所谴责的行为一般说就是法律所禁止或应当禁止的行为。”当事人对“义务的道德”的排除，显然不能为人们所接受。另一位英国著名法学家德富林也提出了以法律强制推行道德的观点，他认为，当社会的或公众的道德判断对某种行为持特别否定态度时，就有理由实施国家和法律的干涉。当某些行为违反基本的道德，触及到善良风俗或经济公序时，以法律方式予以强制可能是最有效的措施，而规制这些违反道德之行为的法律应当属于强制性规定，任何主体不得通过约定等形式更改该法律的强制。例如，近亲结婚违反人类公认的道德，婚姻法因此写入了禁止近亲结婚的规范，倘若近亲之男女双方约定结婚，婚姻法必然对这种违反道德的约定给予否定性的评价。这便是法律道德主义，其通过法律推行某种最基本的道德，宣誓该某种道德的不可违背性。
在告知义务中，法律推行的主要是诚信的道德，在保险交易中，诚信的道德更像是“义务的道德”，违反这种道德会受到公众的强烈否定，故应当被法律强制推行。“告知义务的建立，学说和实务上多认为其理论依据有二：一为诚信原则（最大善意原则），二为对价平衡原则。”诚信原则自然体现了诚信的道德，由该原则作为告知义务的理论依据可知，告知义务的法律规定推行诚信的道德。而且，在保险交易中，诚信的道德似乎应当被看做一种“义务的道德”，一方面，“告知义务”这一名词表明，其已经被保险法认定为一种“义务”，其推行的诚信的道德自然是一种“义务的道德”，另一方面，从富勒对“义务的道德”的定义看，“义务的道德”是指“使有序社会得以达致其特定目标的最低点。”而为了形成保险交易，投保人或被保险人的告知便是保险交易之秩序形成的出发点或者最低点，没有投保人或被保险人的诚信告知，保险交易便不能形成有序的交易秩序，因此，将“诚信的道德”作为一种“义务的道德”，由法律强制推行应当是恰当的。我们也可以从德富林的“法律道德主义”理论来看这一问题，德富林认为，当社会公众的道德对某种行为持特别否定的态度时，法律就可以对该行为予以强制。当投保人或被保险人不履行告知义务，发生事故却要求保险人予以赔付时，社会公众对这种不诚信的行为自然持特别否定的态度，因此，法律应当否定投保人或被保险人之不诚信行为，强制推行诚信的道德。
法律强制推行诚信之道德，意味着当事人不得不得变更法律之规定，对告知义务作出有利于投保方的约定。其原因是，倘若允许当事人约定降低或减轻告知义务的履行，乃是助长投保人或被保险人对诚信原则的破坏，可能危及保险本身之存在，这显然很难被法律道德主义所接受，因此，当事人不可变更法律之规定，就告知义务作出有利于投保方的约定。
四、违反告知义务强制性规范的效力：缔约性强制之解释路径
如上所论，我国《保险法》第16条规定的告知义务，性质上应为强制性法律规范。然而，传统上，我国理论和实务界将强制性规范区分为效力性强制规范和管理性强制规范。违反前者导致合同无效，违反后者则不一定导致合同无效。告知义务规范究属效力性强制性规范还是管理性强制规范？倘若当事人通过合同约定变更《保险法》关于告知义务的规定，该约定将产生什么样的效力？
（一）效力性强制规范之理由
1、管理性强制规范之排除
所谓管理性强制规范，是指意在管理某一方面的社会秩序的规范，违反该规范则因破坏该种社会秩序而应受处罚，但该违反行为在私法上的效力并非必须否定的规范。有学者将管理性规范存在的目的解释为：第一，防患未然。赋予管理机关一定的权力，使其获得必要信息，能够利用这些信息管理社会秩序。第二，亡羊补牢。一旦出现违反该管理性规定的情况，管理机关可以采取某种处罚措施及时制止，以免社会秩序遭到进一步破坏。 同时，最高人民法院在《九民纪要》中第30条中也指出：关于经营范围、交易时间、交易数量等管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制规定”，这是对管理性强制规范范围的大致界定。可见，此类强制规定意在‘管理’。 仅是为了行政管理或纪律管理。管理性强制规范的实施主体或监督主体主要是行政管理机关，而其采取的措施主要是行政管理行为，违反该规范应受行政法的处罚，具有行政法上的效力，却未必具有私法之效力评价功能。
《保险法》关于告知义务的规定，大概率不属于管理性强制规范。一方面，管理性强制规范一般以行政机构作为实施机关或监督机构，但告知义务的实施和监督并没有行政机构监管。告知义务是法律赋予投保人或被保险人的义务，其实施端赖投保人或被保险人的诚实信用，银保监会虽然是保险业的主管部门，可以监督保险人，但对投保人或被保险人却无权监管。另一方面，从最高人民法院对管理性强制规范的范围鉴定来看，告知义务并不属之。最高人民法院把法律法规中关于经营范围、交易时间、交易数量的规定认定为管理性强制规范，而投保人或被保险人对重要事项的告知，既不属于经营范围，又不属于交易时间，更不属于交易数量，因此，从《九民纪要》的视角来看，告知义务不能被认定为管理性强制规范。
2、效力性强制规范之确证
从维持公序良俗来看，关于告知义务的规定属于效力性强制规范。关于效力性强制规范的认定，学说上有国家利益与社会公共利益说、规范目的说、规范对象说、利益衡量说、综合考量说等，不过，从司法实践来看，最高人民法院更倾向于“国家利益与社会公共利益说”。《合同法司法解释二》是我国最早出台的关于效力性强制规范的司法解释，在该司法解释出台后，最高法院的法官著书认为：“法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的也应当认定该规定是效力性强制性规定。”2017年《民法总则》出台，用传统民法上的“公序良俗”代替了社会公共利益。自此，判断效力性规范的实务标准从“国家利益或社会公共利益”变为“公序良俗”标准。2019年出台的《九民纪要》第30条坚持了“公序良俗”，规定“涉及金融安全、市场秩序、国家宏观秩序等公序良俗的”规范属于效力性强制规范。如上文所述，保险交易属于金融领域的市场交易，关于告知义务的规定，不仅可能涉及金融安全，其目的更在于保障保险交易的市场秩序，从这个角度看，关于告知义务的规范无疑可以认定为效力性强制规范。
从禁止权利滥用的角度看，关于告知义务的规定属于效力性强制规范。我国《民法典》第132条明确规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”这是我国关于禁止权力滥用的规定，上文已述，保险人与投保人约定降低或免除保险法规定的告知义务必将导致被保险人群体利益的损害，这种损害实际上是投保人与保险人滥用合同内容自由之权利所致，应属权利滥用行为。 尽管我国《民法典》未规定权利滥用之法律后果，但理论研究表明，“失权通常是权利滥用的一般后果。”“失权”意味着当事人的权利不受保护，这也便使得当事人实施的法律行为——降低或免除投保人的告知义务的法律行为失去权利基础，该行为因此无效。由此，可以将保险法关于告知义务的规定认定为效力性强制性规范。
从维护最大诚信的角度看，关于告知义务的规定应属效力性强制规范。在民法上，事关诚实信用的规定，通常不允许当事人变更，倘若当事人约定变更诚信原则所派生之规范，其结果是该变更无效。对此，有学者明确指出：“诚实信用原则一般是派生强制性规范的基本原则，违反诚实信用原则不会导致合同无效，只有排除诚实信用原则适用的约定才是绝对无效的约定。”在保险法上，不仅要求当事人“诚信”，而且要求当事人的“最大诚信”，违反诚实信用原则的约定无效，违反“最大”诚信原则的约定更应无效。告知义务无疑是最大诚实信用原则的重要表现，是最大诚实信用原则在保险法领域派生的规范，倘若允许当事人约定降低或免除投保人的告知义务，依照上述原理，该约定应当属于绝对无效的约定，从这个角度看，关于告知义务的规定，亦应属于效力性强制规范。
（二）行为无效而非合同无效：缔约性强制之解释
1、从合同无效到行为无效
如上所述，保险法关于告知义务的规范应属效力性强制规范，然而，违反这一效力性强制规范并不导致保险合同无效，只会导致当事人关于告知义务之约定无效。
依我国《合同法》，违反效力性强制规范，合同无效，然而，依据我国《民法典》，违反效力性强制规范，合同并不一定无效，可能仅为某个法律行为无效。1998年颁布的《合同法》在第52第（2）项规定，违反法律、行政法规之强制性规定者，为无效合同，由于实务中违反法律、行政法规之情形较多，全部认定为无效合同并不符合立法目的，最高人民法院于2009年出台《合同法司法解释二》，在第14条中对此作了目的性限缩解释，即只有违反“效力性强制规范”的合同无效，由此，似乎可以得出结论：只要违反效力性强制规范，其后果均为合同无效。不过，2017年颁布的《民法总则》第153条第1款重新对这一问题作出规定，即“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”关于这一规定，最高人民法院认为，“前一个强制性规定指的就是效力性强制规定，后一个强制性规定是管理性强制性规定。”尽管法律效果均是“无效”，但《民法总则》已经悄无声息地将“合同无效”修改为“法律行为无效”，“法律行为无效”涵盖了“合同无效”，但并不必然导致“合同无效”，在某些情形下，可以在承认合同效力的前提下，否认某种法律行为的效力。2020年颁布的《民法典》沿用了《民法总则》的规定，仍在其第153条第1款中规定了同样的内容，因此，从《民法典》的视角看，违反效力性强制规范，合同并非必然无效。
违反关于告知义务的效力性强制规定，亦没有必要宣告合同无效，仅宣告违反之行为无效即可。理论上，有学者认为：违反保险法关于告知义务的规定，侵害投保群体利益的合同应为无效合同。然而，当投保人与与保险人约定降低或免除投保人之告知义务时，将该约定宣告为无效似乎更为合理，其理由是：从正面看，在合同效力问题上，通常采取的原则是尽量“使合同有效”的原则。倘无必要，不得宣告合同无效。从反面看，倘若宣告合同无效，保险人需要退还投保人交付的全部保费，违反最大诚信原则之投保人不会有任何损失，反而存在鼓励投保人不实告知之嫌疑。事实上，在实证法上，我国并未因当事人违反告知义务而宣告合同无效，《保险法》规定的法律后果是：保险合同仍属有效合同，但保险人可以解除合同，拒绝赔付，在投保人故意违反告知义务的情况下尚可拒绝退还保费。这一规定符合《民法典》第153条第1款的规定，在效果上也更为合理。
2、合同有效与行为无效之理论阐释：缔约阶段的强制规范
关于强制性规范，传统上采取效力性强制规范与管理型强制规范的二分法，但新近的研究采取了缔约阶段的强制性规范、效力阶段的强制性规范、履行阶段的强制性规范的三分法。新的分类方法认为，合同流程可分为缔约、效力、履行三个阶段，每一个阶段都可能产生强制性规范，只有违反效力阶段的强制性规范，才能认定合同无效，违反缔约阶段和履行阶段的强制性规范，则不宜认定合同无效。违反缔约阶段之强制性规范的，应当承担缔约过失责任；违反履行阶段之强制性规范的，应当承担违约责任。
保险法关于告知义务的规定，应当属于缔约阶段的强制规范，违反这一规范并不导致合同无效。依照强制性规范的三分法，缔约阶段包括邀约邀请、要约与承诺三个阶段，规范这三个阶段的强制性规范都属于缔约阶段的强制规范。我国《保险法》第16条第1款规定，投保人在订立合同时，应当根据保险人的询问履行告知义务，这一规定已将履行告知义务的时间限定在缔约阶段，而非合同生效之后。实务中的程序一般是：投保人先向保险人提出投保要求，亦即合同订立过程中的要约，然后保险人向投保人发放询问表，投保人填写询问表后将其交给保险人，从实务流程看，投保人的告知义务属于要约阶段，因此，保险法关于告知义务的规定属于缔约阶段的强制规范。而依照缔约阶段强制规范之理论，违反缔约阶段的强制性规范，无需宣告合同无效，只需要求违法者承担缔约过失的责任。事实上，在投保人违反告知义务时，我国《保险法》并未宣告合同无效，而是单独规定了违反告知义务的法律后果。
违反保险法关于告知义务的规范，虽然不会导致合同无效，但违反该规范的行为却可能无效。缔约阶段的强制性规范通常要求当事人做出某种行为，以便对方了解缔约信息。违反该规范的表现形式有二：一是当事人不履行法律要求的行为；二是当事人通过约定的方式排除法律要求的行为。对于前者，由于当事人并未作出任何行为，只是不作为地违反法律，因此无法宣告该不作为行为无效；然而对于后者，当事人之间已经存在合意的法律行为，自然可以宣告该合意法律行为无效。保险法上的告知义务，若存在当事人约定降低或免除投保人的告知义务的行为，自属后者，可以认定该行为无效，具体理由已如前述。
值得注意的是，违反告知义务规范的行为一旦被认定为无效，其法律后果与合同法上的缔约过失责任有所差异。如上所述，《保险法》关于告知义务的规范属于缔约阶段的强制性规范，当事人违反该规范，似应承担缔约过失责任，依照《民法典》第500条，其责任的承担乃是“造成对方损失的，应当承担赔偿责任。”然而，《保险法》第16条规定，违反告知义务的后果是：保险人可以解除合同，拒绝赔付，在投保人故意违反告知义务的情况下，无需返还保险费，在投保人重大过失违反告知义务的情况下，保险人返还保险费。由于《保险法》属于民法典的特别法，故《保险法》规定的法律后果应当优先适用，其理论依据在于：保险法上的告知义务属于特殊性质的义务——不真正义务，不真正义务的特点在于，违反该义务者，对方当事人不得请求强制履行，亦不得请求损害赔偿。这与通常缔约过失责任要求的损害赔偿正好相悖，在特别法规定与一般法相冲突的情况下，应当适用特别法之规定。
五、结论
在理论上，有研究将《保险法》第16条关于告知义务的规定视为半强制性规范，然而，半强制性规范的关键特征在于：双方当事人可以改变法律的规定，作出对弱势一方有利的约定。在告知义务，半强制性规范意味着允许当事人作出降低或免除投保人告知义务的约定。然而，降低或免除投保人的告知义务，势必使风险较大之被保险人进入保险群体，由于被保险人出险的机率较大，保险人赔偿之机率亦较大，因而可能造成被保险人群体之损害。并且，当事人约定降低或免除投保人告知义务之行为，事关金融安全和市场秩序，有违公序良俗之经济公序。再者，约定降低或免除投保人之告知义务，乃是对保险领域之基本道德——诚信道德之破坏。故而，《保险法》第16条关于告知义务之规定，应当被认定为强制性规范。当事人关于降低或免除投保人告知义务之约定，涉及对诚信原则、公序良俗原则之破坏，而诚信原则与公序良俗原则，乃是私法之基本原则，破坏该基本原则之行为，应当被认定为无效行为。因此，当事人违反《保险法》第16条之强制规定，作出降低或免除投保人告知义务之约定者，其约定无效，发生保险事故的，保险人可以解除合同、拒绝赔付。
