社会危险性是一个需要在立法与司法层面具体化方可妥当适用的法律概念——
正确理解逮捕的社会危险性条件
孙远 中国社会科学院大学法学院教授
逮捕作为一种最严厉的刑事强制措施，在适用中必须严格遵守法律的规定。因为在这一阶段，犯罪嫌疑人仍然属于法律上的无罪之人，而要剥夺一个法律上无罪之人的人身自由，自然必须存在非此不可的理由，即所谓的必要性。现行刑事诉讼法将此种必要性称为“社会危险性”，亦即只有当不对犯罪嫌疑人施以逮捕，将很可能产生某些严重的社会危险时，才可以据此认为逮捕在此刻是“必要”的。逮捕的社会危险性条件能否得到正确理解和判断，影响着我国刑事程序的法治化水平。那么，究竟应如何理解逮捕的社会危险性条件呢？在此提出三点看法。
社会危险性是法定逮捕条件之一
我国理论界与实务界存在一种观点，即认为只要对“有证据证明有犯罪事实”以及“可能判处徒刑以上刑罚”两方面条件判断正确，便不会影响逮捕决定的合法性。此种观点是错误的，我国刑事诉讼法第81条规定得非常明确：只有在有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，“且”采取取保候审尚不足以防止发生本条所列社会危险性的情况下，才应当对犯罪嫌疑人、被告人予以逮捕。可见，社会危险性作为逮捕之法定条件的地位毋庸置疑。
逮捕的社会危险性条件被弱化的原因在一定程度上与该条件自身特点有关。与前两个条件相比，社会危险性这一概念较为抽象，于个案中不易把握。但要知道，不确定法律概念是法律中一个常见的现象，并非为逮捕制度所独有。对于此类现象的正确应对应当是通过立法与司法层面的一系列努力将其逐渐具体化。笔者认为，在理论上可以对刑事诉讼法第81条为逮捕设定的三个条件作进一步区分，证据条件与可能判处的刑罚条件属于逮捕的“门槛”，而社会危险性条件则属于逮捕的“原因”。因此，在作出逮捕决定时，如果不考虑社会危险性条件，或者对这一条件的判断存在错误，该决定便难谓合法。
对社会危险性应作具体的判断
如前所述，社会危险性是一个需要在立法与司法层面予以相当程度的具体化方可妥当适用的法律概念。2012年我国刑事诉讼法修改时，在立法层面已经迈出将其具体化的第一步，亦即以明确列举的方式指明社会危险性的五种具体表现，这一规定在2018年刑事诉讼法中得以延续。但徒法不足以自行，在司法实务中还应结合个案情况对社会危险性作更为具体的判断。何谓具体的判断？简言之，就是以个案中具体事实为依据的判断，而不能仅仅是一种脱离个案的抽象预测。比如，以“可能毁灭证据”为由逮捕犯罪嫌疑人时，不能仅仅因为“所有犯罪嫌疑人均有毁灭证据之可能”这样一种抽象的经验法则作出逮捕决定，只有存在相当的证据能够证明犯罪嫌疑人确有动机及条件毁灭某一证据时，逮捕决定方可作出。两相比较，前者只是一种抽象的危险，后者才是可以作为逮捕之依据的具体危险。抽象危险尽管也有现实化的可能性，但在未被现实化之前，它仅仅是一种法治社会可以承受，也应当承受的风险，以逮捕手段防范此种抽象的危险是不理性的。
关于社会危险性的具体判断还应当明确一点，那就是此种判断是在由不同诉讼主体共同参与的程序之中完成的，而非某一主体的单方判断，这就要求在这一判断过程中应为犯罪嫌疑人、被告人提供必要的程序保障。比如，社会危险性的存在应由控方承担证明责任，而不应由犯罪嫌疑人、被告人承担证明不存在社会危险性的责任，在某一具体危险是否存在真伪不明时，亦应作出对犯罪嫌疑人、被告人有利的认定。根据刑事诉讼法第88条第2款之规定，检察机关审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。可见，辩护律师在批捕环节有权发表意见，那么，作为认定社会危险性存在之依据的证据材料便应接受犯罪嫌疑人、被告人本人及其辩护人的合理质疑。此外，检察机关在社会危险性的判断问题上应当坚守客观中立地位，特别是在捕诉一体办案机制的大背景下，尤其要注意防止追诉立场对批捕权的中立性产生不利影响。如前所述，在逮捕的三个条件中，证据条件与可能判处的刑罚条件相对比较明确，而社会危险性条件由于自身所具有的抽象性特征，具有较大的自由裁量空间，因此在这个问题上保持判断的中立性是对检察机关更大的考验。
社会危险性随着诉讼进程可能发生变化
由于作为逮捕依据的社会危险性是一种具体的危险，而刑事诉讼又是一个动态的进程，那么，随着诉讼的推进，案件的具体情况会不断发生变化，原本存在的社会危险可能会随之消失，此时逮捕措施便需解除。比如，当侦查终结之后，全案证据均已被侦查机关收集固定，原本因“可能毁灭、伪造证据”而作出的逮捕决定便很可能具备解除的条件；当公安司法机关依据刑事诉讼法第63条、第64条之规定，对证人采取有效的保护措施之后，以“可能干扰证人作证”为由作出的逮捕决定在必要性上亦会大大降低。
社会危险性具有的易变动的特点要求检察机关充分发挥羁押必要性审查制度的功能。实际上，在羁押必要性审查程序中，检察机关的审查重点之一便是社会危险性问题。换言之，正是由于在任何一个诉讼环节，只有当具体危险存在时方可适用逮捕措施，才需要检察机关对已经作出的逮捕决定继续展开审查，从而及时终止那些已无必要的羁押。这样看来，2012年刑事诉讼法修改时，立法层面对社会危险性条件的具体化以及羁押必要性审查制度的建立，反映出我国刑事诉讼制度对于逮捕社会危险性条件的理解和判断已经开始从抽象转为具体。因此，惟有在每一起案件中坚持以一种谨慎且具体的态度对待逮捕的社会危险性条件，逮捕措施的适用才能更加公正、客观、科学。
