译者简介：张志钢，中国社会科学院法学研究所副研究员，中国社会科学院大学法学院副教授，法学博士。
文章来源：《南大法学》2023年第2期，注释从略，引用请参照正式文献。
摘要：法益保护和刑法最后手段性通常被视为评价刑法立法规定的标准。但两者都存有缺陷，尤其是“法益”概念非常容易被预设以至于无须对之理性审查,而宪法上的比例原则标准则较为精确些。新刑法规范能否实现其目标,在实践中也是很重要的标准。本文认为,评价刑法立法应主要根据刑法规范是否适应刑法的现有结构,是否为潜在行为人的（基本）权利留有足够的空间。
关键词：立法评价；法益；比例原则；基本权；刑法结构
奥利弗·勒普西斯（oliver lepsius）指出，立法“时常与德国浪漫主义有关”。这种观念下，“良”法应具有“稳定性、系统性、中立性、合理性和明确性”。[1] 这符合人们普遍认为的，即理论应为立法做好准备，以向立法机关提供“大写”概念。正如克劳斯·罗克辛（claus roxin）于世纪之交所写的那样，这些不是主观的、武断的、与立法不相关的概念，而是“以更具体的方式落实国际改革讨论的结论”。[2] 因而，刑事政策被视为遵循公认政策原则下有计划、连贯的刑事社会治理规划。[3]
与这种将立法视为一种体系性创造行为的观点不同，现实面向的刑法学无论在方法上还是在观念上，都具有局限性、任意性和个案性，[4] 甚至具有民粹主义。[5] 约莫四十年来，学理上通过法益概念和最后手段性原则去捕捉刑法扩张（定量）和刑法边界（定性）的努力，均成效不大。除了缺乏实际效果外，二者也有理论上的缺陷：过去几十年来，刑法学为法益概念提供清晰轮廓以证明其有效性，但并未成功，[6] 也没有发展出超过宪法上合比例性审查[7] 之内容。[8]
有鉴于此，哪些（新的）评价立法的学理标准能取代上述概念和公式？下文尝试为讨论寻找根据。
传统理论赋予刑法保护法益的任务。但对法益保护任务的描述，甚至连在使国家刑法合法化方面，也缺乏最低限度的明确性。因为，犯罪构成要件保护法益，包括泳池或医疗的公共卫生条文在内的其他规范，也同样保护法益。[9] 在很大程度上，很多犯罪构成要件并不是全方位地去保护法益免受威胁，而只是针对侵害法益的特定方式：如针对财产的背信行为、针对由欺骗或威胁造成的自我损害行为、针对生命的可归责的故意行为或违反客观、主观注意义务的行为。
刑法无法——如通常所理解那样——确保法益存续，而是要求遵守保护权利和超个人制度的行为规范。[10] 换句话说：刑法所保护的是处理与他人权利关系时的行为标准。通过这种方式，它可以确保对社会生活具有重要意义的行为期待，并保证个人的自由空间。个人可以在此空间内自由行动，并照自身想法来安排生活。
显然，刑法中的这种思想比法益观要复杂得多。[11] 虽然从法益持有者角度看待社会生活，可以基本涵盖（刑法）所保护的利益，但本文认为，刑法是指，在社会各种交往场景中，协调社会内部交往活动而不造成任何损害的规范。刑法所保障的行为规范同时考虑和指向不同的甚至对立的自由利益。
顺带提一句，行为规范应该服务于正当目标（某种“法益”），这点基本不存在疑问。某一社会或国家在确定是否应把侵害权利或制度规定为犯罪前，已经确定了该法益是否值得保护。[12] 某权利或某制度原则上值得保护，并不意味着刑法规范的范围和具体设置就是合理的。[13] 以禁止商业性辅助自杀为例。不可否认，老人或病人的生命、自主权一般都是值得保护的利益，但我们有充分理由怀疑，刑法规范保护上述利益是否适当和必要：禁止在任何情况下为有能力做出自杀决定的人提供商业性帮助。[14]
刑法规范合法化的一般途径是人权取向：联邦宪法法院在关于《德国刑法》第218条的第一次裁决中指出，[15] 国家对基本人权负有积极的保护义务，有必要制定和适用刑法规范来履行该保护义务。许乃曼（schünemann）从法益关联性观点出发，认为将“所有文明社会中与生俱来的生命、健康和自由等固有权利”称为法益，是“显而易见的例子”，国家有权力和义务通过刑法保护这些利益免受故意损害。[16] 事实上，对这些利益的有效保护，正是人们能自由自在共同生活的前提条件。[17]
不过，仅仅保护这些基础性的个人利益还不充分。在原始社会，保障生命、健康、自由和财产可能已经足够了，但在当前由具有不同需求的个人和社团组成的复杂多元的全球社会中，无法保证个人不受干扰地发展人格，也无法确保个人最低限度的舒适生活条件。比如，保护宜居的环境就很必要。[18] 此外，许多社会、经济和政治实体对实现个人发展也有不可或缺的贡献。譬如，需要经济上可行的运行良好的保健预防和医疗护理系统，以及退休后的人寿保险和经济支持。有效的经济竞争是确保经济活动可能性，并避免只让少数人富裕却在经济上剥削多数人的重要因素。
有争议的棘手问题是，对那些仅仅违反主要反映社会生活“正确”道德观念行为规范的行为，立法机关是否可以施加刑罚。[19] 一方面，这些刑法条文主要涉及体面的规范，尤其是在性方面。[20] 例如，禁止在公共场所进行性行为（《德国刑法》第183条a）。另一方面，主要是那些旨在阻止政治解体的构成要件。例如，禁止奥斯威辛集中营谎言、禁止佩戴违反宪法组织的标识。[21]
这类刑法规范具有一定的合理性。如果没有这类规范，公共舆论中敏感问题升级为暴力冲突的风险将出现或增加。然而，在一些情况下则无法证实：如果删除此类有伤体面的罪名，损害个人或社会的现象是否就必然出现。这类犯罪在以权利和人类生活条件为导向的刑事司法系统中只是例外。因而，它的正当性需要特别证成。[22] 能否证成，在很大程度上取决于刑法所保障的法律规范能否在社会中发挥自由促进功能。
对于有伤体面的行为，如公共场所的性行为，其在对此反应敏感的社会会比反应冷淡的社会中造成更严重的后果（如瓦解、回避某些公共场所等）。像自诩为反纳粹模式国家的联邦德国，基于政治认同，在政治层面就无法接受公开否认大屠杀。但也可以从历史维度看到社会反应的这种敏感性：如果纳粹政权和大屠杀将来变成纯粹历史性事件，就不会再对联邦德国的政治认同有任何影响，《德国刑法》第130条第3款规定的犯罪就失去了可接受性，因而也就不具有合法性。
社会发展在其他方面也塑造了刑法的形式。刑法的扩张部分缘于我们生活条件的日趋复杂。在几十年前，通信和信息收集、医学药学刚兴起，它们于今日之可能性是难以想象的。这些领域不仅产生了新的发展机遇，人们对之产生的新依赖也已是“美好”生活的必要组成部分。例如，如果不受干扰地参与数据交换已成为地球上几乎所有社会中大部分人生活的重要组成部分，就需要刑法来保护这种参与可能性免受故意的侵害（参见《德国刑法》第202条a至202条d、第269条）。
不过，要证明刑罚规范的正当性，论证“所保护的利益”是合理的只是第一步（这通常也不难实现）。如何设计行为规范以保护被认定为社会所需要的利益，是另一个同等重要的问题。在回答这个问题时，立法者所受的约束比法益理论要更严格：立法者不只是为了稳定行为规范，更应首先考虑社会的规范认同。[23] 相应地，行为规范应适合实现这一目的，而且需以最小限度的方式介入，不得过度干涉公民个人的自由。
这些是众所周知的干涉公民基本权的合宪性标准。在宪法中定位刑事政策问题是必不可少的，因为包括欧盟（宪）法和《欧洲人权公约》等在内的广义的宪法是唯一具有法律约束力的立法限制。[24]
在一些较新的犯罪构成要件中，刑法立法机关所设置的行为规范，是否可以实现规定的行为控制目标呢？这里试举三例：
1. 《德国刑法》第299条a和第299条b将在与医疗相关的活动中违反卫生法、进行利益交换的腐败行为犯罪化。但依照现行法，这种利益交换行为只有在同时影响了卫生市场的竞争时，才构成犯罪。随之而来的问题是，即使腐败行为不影响竞争，医疗法中那些前提性规定与患者信赖，是否就不受保护。同样存疑的是，如果排除了对药剂师的贿赂，立法机关所追求的保护患者信赖的目标是否真的可以实现。
2. 如果否定海外官员行贿与受贿的正当性，是为了维护外国公共服务的纯洁性[25] 或促进外国的善治，[26] 带来的问题是，德国刑法所规定的限制国际管辖权[27] 是否足以实现这一目标。[28]
3. 如果德国法是明显基于财政原因才允许本国内的赌博行为，尽管在受到处罚时可能会提高保护标准，但禁赌令就会面临是否适合保护赌徒的质疑。[29]
所宣称的目标与刑罚规范的内容在事理上的这种匪夷所思的不一致性，不仅在刑事政策方面值得怀疑，在宪法层面的合比例性方面也存有疑问。[30]
如举例所示，依据合比例性原则审查犯罪构成要件是有效的。即便如此，刑法学仍应发展出自己真正的刑法标准来审查（新的）犯罪构成要件的合法性。有两个理由促使我们致力于全心投入这一经常陷入自我否定的复杂任务中：[31]
首先，入刑的决定始终是通过限制一种基本权利与保护另一种基本权利或社会利益权衡而来的。但是，衡量只有在极少数情况下才能得出显而易见——一定程度上确定无疑——的结论。大多数情况下，衡量结论的说服力取决于论证的合理性：论证越精确越全面，结论越容易被接受。但是，这种论证不能忽略刑法(包括构成要件和法律后果）与国家其他权力的区别。因而，刑法学的任务首先是明确自身具有哪些特殊性。只有明确了刑法的任务以及刑法的特殊性无法纳入一般性宪法视角时，才能与立法机关就这些特殊性展开辩论。
其次，刑法学在应用学理标准以丰富合宪性控制方面也有着自身的利害关系：唯其如此，方才表明刑法不只是“应用宪法学”。因此，刑法学要想在保持自主性的同时，实现与刑事政策领域的科学调试，就应该自身先制定审查犯罪化的检验标准。
接下来的问题是，如何获得真正的刑法理论标准来控制犯罪构成要件，而不是被指责仅仅反映论者个人的哲学偏好、信条、信念或其他主观上认为正确的观念。[32]
根据现行刑法的（内在）体系来衡量新的构成要件，即审查新的构成要件是否在遵循已有规定语法的情况下进一步发展了现行刑法，是一种可能的方法。[33] 这种方法的方法论基础是把握“现在和现实的东西”，而不是建构一种“彼岸的东西”来衡量现实（黑格尔）。[34] 这项讨论并不局限于对一致性进行外在的、形式性的控制，诸如讨论《德国刑法》第299条作为新的犯罪变体与第266条之间的关系，而是应去探寻现行刑法更深层次的“理性”（合乎事理又合法的）结构，用作新犯罪构成要件的审查标准。如果后者符合法律的既定结构，那么在刑法学意义上就意味着法律的进一步正确发展。否则，就要怀疑立法机关在追求合法目标的过程中，手段是否必要和适当。
原则上不能放弃的既定结构，指的是将行为尤其是结果归属给个人的结构。因此，立法机关应保证刑法所保护的行为规范的一致性，尤其是要与责任范围的分配规则相匹配。是否合法地将刑事责任分配给规范接收者，或是否将对他人负责范围归于行为人，对于行为规范的合理设计至关重要。思考的起点是传统的责任分配类型，这在客观归属理论中经常讨论。
立法机关在现行刑法中会发现责任分配的类型。[35] 立法机关要是“跳过”这些就会陷入冲突之中。如果支持自杀的行为被规定是犯罪（《德国刑法》第217条），就必须证明为什么帮助（不负刑事责任的）自杀未遂者，也需要负刑事责任。如果处罚在他人胁迫下“参与群体”实施犯罪的行为（见《德国刑法》第184条j），就应当解释为什么（以及在什么情况下）要将他人实施的犯罪行为归属于“参与者”，或者（如果没有）他只是见到了群体的不法。
此外，结构分析也有助于讨论以下问题，例如是否允许《德国刑法》第89条a将可罚性扩张至未遂前阶段，[36] 经济犯罪中抽象危险犯是否意味着对“正常刑法”的背离，以至于非常需要一种特别的正当性证明。[37] 最后，消极义务与积极义务间的区别（即禁止损害和禁止资助），属于（刑）法的基本结构。后者表明，积极义务的设定需要特殊理由。
对现有刑法结构的分析，当然不是在刑法理论上概括立法者局限的魔法公式。我们甚至很难去明确刑法的内部结构，要求新刑法规范与这些结构一致就更困难了。不过，上述举例表明，将现行刑法的语法作为正当性衡量标准应用于新的构成要件，是有前景的。
在今天，如果要抑制刑法泛化以及随之而来的刑事制裁膨胀，有效途径可能不是去批评新的“法益”。尽管这些新“法益”在表述上不时略显笨拙，但它们往往涉及对制度的保护。人们现今通常都有意无意地认为，保护制度对于舒适有序的自由生活是必不可少的。强调反对刑事定罪的个人权利，可以更好遏制日渐广泛地扩张行为规范的冲动——这些行为规范有时也包括远未发生实际损害的前阶段行为。诸如言论和出版自由等明确受保护的基本权领域，被看作标准化的宪法论证。立法者介入这些领域就应始终重视基本权的重要性。《德国基本法》第1条第1款以及第2条第1款所保护的隐私领域也是同样。当然，隐私权因原则上具有被动性，很少受新的或旧的刑罚规范侵害。[38]
不过，对行为自由的一般性保护相对较弱。即便《德国基本法》第2条第1款规定对行为自由的限制限于其他法律和宪法秩序，行为自由也往往会受到刑事禁令影响。众所周知，后者等同于依照宪法颁行的所有法律。[39] 但纯粹形式的考察并不完全契合刑法的特殊性。基于刑法的特殊性，应继续追问所规定的行为应受道德责难是否确属必要。如果只是为了反对某些行为或施加负面后果，诸如特别极端的行为自由限制等极其严重的刑事制裁，就没有必要。只有结合刑法所特有的违背刑事禁令的严重伦理谴责性，施加限制自由的刑事制裁才可能具有合法性。如果这些元素中的一个或两个，已经充分满足了行为控制的目的，情况就不是这样。依据法律，对行政违法施加罚款或对失范行为进行社会谴责等侵害自由程度较轻，应优先于刑法的规定。
也应该追问，如果违反相关行为规范，是否足以触动所公认的刑罚目的之一。其一是报应，其二则是行为人无视行为规范效力的象征性确证。比如，在轻微违法情况下，如果无须给予刑事方面的回应，就能消除违法所引起的后果，就不应将这些行为规定为犯罪。吸食大麻就是个例子：吸食大麻没有严重违反道德，以至于必须对该违法行为施加责难和制裁。人们有充分理由质疑“不吸食大麻！”的行为规范是否需要通过国家层面的责难和施加惩罚来象征性加强。任何治疗上的不利因素只是影响吸食大麻者本人，且有相当数量的人认为这种规范不再具有约束力。因此，通过惩罚来实现规范“认同”在相当程度上就落空了。
本例再次表明，可以从刑法自身的细节中获取犯罪的正当化限制。当然，如前所述，诸如此类的思考不会产生完全具有说服力的限制国家刑法的“强制力”。但这些标准超越了合比例性原则的审查，可以视作刑事立法准备工作中的刑事政策性检验平台。
上述分析可以总结如下：
1. 法益保护概念不足以评价刑法立法，它至多规定了最低限度要求。刑法也应该保护在当前生活条件下现有的诸多制度性条件，只保护生命、健康、自由等“古典”法益已经不再充分。
2. 如何设置刑法规范更为重要。宪法上的合比例性原则为评价立法提供了理想的框架，但内容上有待具体刑法标准的填充。
3. 这些标准一开始可以是刑法适用的“语法”，尤其是（不限于）从防止不同人之伤害的责任分配中获取。接下来的限制性标准来自刑法的内容，可具体结合伦理责难、实体制裁以及刑罚合法性目的。
