作者简介：莫纪宏，中国社会科学院大学法学院院长、教授、博士生导师。初晓华，中国社会科学院大学（研究生院）国际法学博士研究生。
来源：《求是学刊》2022年第3期，注释从略，引用请参照正式文献。
摘要：死刑犯不引渡是国际引渡的基本原则。目前，国际社会普遍认可要加大尊重和保障生命权的力度，引渡遣返案件中生命权的保障也得到更多的关注。不同国家和国际人权机制在对引渡遣返中涉死刑案件的立法规定和司法实践已然发生变化。我们应当根据不同区域和国家的法律要求，完善引渡条约制定中的合作规则，改善引渡遣返合作方式，最大限度解决引渡遣返义务与生命权保障义务之间的冲突。
关键词：引渡；遣返；生命权保障
引渡遣返是国家之间移交逃犯的重要合作方式。引渡遣返涉及司法主权、国际关系、国际刑事司法合作和国际人权等多种问题，尤其是在国际人权保护兴起之后，引渡遣返的国际合作更加错综复杂。随着跨国犯罪数量的增长，国际社会正逐步建立新的机制，签订更多的多双边条约促进引渡遣返合作、扩大司法互助、惩治跨国犯罪。一方面我们需要调查犯罪、逮捕和惩罚罪犯实现法律的公平正义，另一方面我们要遵守国际人权法的各项规定，重视保障当事人的正当权益。本文拟从国际法上规定生命权的人权公约谈起，结合国际人权法实践具体考察引渡遣返工作中的生命权保障问题。
一、死刑制度对开展引渡遣返合作的影响
死刑不引渡原则最早是国内法关于引渡问题作出的限制性规定，随着国际社会对生命权保障问题的重视，死刑不引渡原则出现在越来越多的国际人权条约或引渡条约中。1990 年联合国《引渡示范条约》中写入了死刑不引渡原则，这一原则逐渐成为普遍性的拒绝引渡遣返理由，甚至在多边或双边条约中专列条款规定死刑不引渡问题。死刑不引渡原则在引渡实践中的作用越来越突出，受到各国国内立法和国际条约的重视，甚至成为引渡遣返时不可逾越的法律障碍。
据康奈尔全球死刑中心的数据显示，世界上有108个国家对所有犯罪废除死刑，8个国家对军事犯罪或其他特殊情况下的犯罪保留死刑，28个国家事实上废除死刑，55个国家保留死刑。这些国家不仅在实际执行过程中直接禁止适用死刑，同时还在国际合作中扩大废止死刑的效果，尤其是在国际合作中拒绝将被请求人引渡遣返到有可能被判处死刑的国家接受审判。
（一）引渡遣返到保留死刑国家的限制
目前，主张废除死刑的国家和主张保留死刑的国家在国际合作过程中，针对涉死刑引渡遣返案件的规定越来越具体，大部分主张废除死刑的国家都依据本国法律以及相关国际公约拒绝将被申请人引渡遣返到保留死刑的国家。在具体解释和操作上也有一个发展过程。1991年的“金德勒（kindler）诉加拿大案”中，加拿大最高法院以及联合国《公民权利和政治权利国际公约》的条约机构人权事务委员会均认为，在金德勒可能被判处死刑但未要求美国作出不执行死刑承诺的情况下，引渡金德勒并不违反加拿大有关法律与《公民权利和政治权利国际公约》。要求不判处死刑的决定和是否允许引渡的决定，是加拿大的自由裁量权。然而，2001 年的“美国诉伯恩斯（burns）案”中，加拿大最高法院不同意金德勒案件的处理，认为除例外情形，将任何人引渡到一个可能面临死刑威胁的国家，都违背了《加拿大权利和自由宪章》，裁定根据宪法，加拿大有义务要求不判处死刑作为引渡的条件。1998年贾奇（judge）诉加拿大案中，联合国人权事务委员会不同意金德勒等案件的处理，认为作为一个已经废除死刑的缔约国，在没有得到不判处或不执行死刑承诺的前提下，将被请求人驱逐到保留死刑的国家，侵犯了被请求人根据《公民权利和政治权利国际公约》第6 条第1 款享有的生命权。联合国人权事务委员会解释道，随着各种因素的变化，对《公民权利和政治权利国际公约》的解释也会发生变化。虽然联合国《引渡示范条约》将不执行死刑承诺列为拒绝引渡个人的“任择性理由”，而非“强制性理由”，说明是否应要求废除死刑的国家在将个人移送到面临死刑的国家时都寻求非死刑保证是国家政策问题，而不是《公民权利和政治权利国际公约》下的法律要求。但是，从实践中我们可以看出，将不执行死刑承诺列为拒绝引渡的“强制性理由”已成为普遍趋势。
（二）在引渡遣返案件中对不判处死刑承诺的要求越来越严格
在1984年的“柯克伍德（kirkwood）诉英国案”中，美国政府提供了确保其不被判处死刑的承诺。然而，根据加利福尼亚州的法律，旧金山地方检察官对决定是否对柯克伍德判处死刑有最终的决定权。起初旧金山地方检察官表示已经尽可能地提供保证，最终为推动引渡顺利进行，只能撤销了对其涉死刑问题的指控。在本案中，欧洲人权委员会认为，《欧洲人权公约》并不强制要求引渡国家间必须作出不判处死刑的承诺。1989年的“索埃林（soering）诉英国案”中，英国同意将索埃林引渡给美国后，索埃林向欧洲人权法院提出了申诉。欧洲人权法院判定，美国应该作出不判处死刑的承诺，并且美国作出的承诺至少要明显降低对被引渡人作出或者执行死刑的风险。1989 年，州检察官同意不对其判处死刑，美国作出了不判处死刑的承诺，索埃林从英国被引渡回美国。之后，在“艾因霍恩（einborn）诉法国案”中，欧洲人权法院要求法国政府必须“消除可能判处被引渡人死刑的风险”。由此可见，被请求国不仅要求请求国要作出非死刑承诺，并且要求从降低死刑风险改至消除可能的风险，说明被请求国对承诺的要求和标准也越来越严格。
（三）可能拒绝承认外交承诺的有效性
根据1983 年美意双边引渡条约和1988 年《意大利刑事诉讼法典》，如果请求国作出不判处死刑的承诺，请求国在认为这种承诺是充分的情况下可以引渡。然而，在1993 年美国请求引渡意大利公民彼德罗·威尼斯亚（pietro venezia）一案中，美国政府以外交照会形式作出的承诺并没有得到意大利宪法法院的认可。1996年6月，意大利宪法法院最终判定美国行政机关的承诺违反意大利宪法关于禁止死刑的绝对性标准。判决认为，意大利宪法第27 条第4 款规定不允许适用死刑，关键问题不是请求国不适用死刑的承诺是否可信，而是意大利关于不适用死刑承诺的机制本身违反了意大利宪法关于禁止死刑的绝对性标准。承诺不判处死刑是对未来的一种可能性，而不是现实的肯定性，而且这种保证有自由裁量权，可能会受到主观意志的影响。该承诺无法达到意大利宪法法院要求的对被引渡者的保护程度，因此不具备司法效力。2016 年，意大利在坚持死刑不引渡原则基础上修改《刑事诉讼法典》，如果引渡请求国发出了引渡请求理由，但所列举的被引渡者的行为根据该国法律将有可能使被引渡者被判处死刑，那么被请求国的司法机关有权认定被引渡者是否被判处了不可撤销的非死刑处罚，只有该国司法机关作出肯定裁决，被引渡者方可被准予引渡。意大利修改《刑事诉讼法典》后，相当于变相否认了请求国通常以外交承诺形式作出非死刑承诺。
对于承诺不判处死刑的合法性问题，各国执法部门和学者都有过争议。有人认为，在保留死刑的国家，对被引渡遣返者承诺不判处或不执行死刑，会导致同罪不同罚的现象，这是国内法的一种“妥协”；也有人认为，从国际人权法和国际执法合作的角度看，这是一种进步，从而推动有关国家不断完善国内法，更好保障生命权等各项人权。即使是在保留死刑的国家，对被引渡遣返者作出不判处死刑的承诺，也是权衡利弊后作出的选择，将犯罪人员追回国内接受法律的审判总好过让其在外逍遥法外。
这几个案件标志着国际法中引渡遣返问题的新发展，从中我们可以看到，目前国际社会对引渡中如何认可不判处死刑承诺的要求越来越严格，死刑不引渡已变为刚性原则，不再与开展引渡遣返合作的国家是否仍然保留死刑问题存在必然联系，已经废除死刑的国家依然会重申死刑不引渡原则，保留死刑的国家也可能提出这一要求。意大利宪法法院的判决可能会得到其他绝对禁止死刑国家的效仿，保留死刑的国家想要从废除死刑的国家引渡遣返犯罪分子可能会变得越来越困难。
二、引渡遣返义务与生命权保障义务的冲突及其原因
虽然国际和区域人权文书没有绝对禁止死刑，但死刑受到某些条件的限制，而且普遍存在废除死刑的趋势。各种条约虽然规定了引渡遣返逃犯的义务，但也授权废除死刑的国家出于保障生命权的考虑拒绝引渡遣返。因此，在决定是否准予引渡遣返时，被请求国可能会发现引渡遣返义务和生命权保障义务之间存在冲突。一方面，各国应该积极开展引渡遣返等国际合作打击跨国犯罪，保证任何犯下的罪行都应该被追究，同时，被请求国应该履行与请求国之间的引渡遣返义务；另一方面，各国有义务保障当事人的生命权等权利，如果有充分理由担心当事人面临死刑和其他严重侵犯基本人权的行为，可以拒绝引渡遣返。
（一）引渡遣返义务与生命权保障义务的冲突
第一，条约义务间的冲突。在没有国家间条约的情况下，国际刑法、人道主义法和人权法为引渡遣返提供了依据，在某些情况下规定各国有义务或引渡遣返或起诉被指控犯有此类罪行的人。与此同时，国际人权法加强了个人在引渡遣返程序中的地位，禁止个人生命权在受到威胁的情况下进行引渡遣返。原则上，国家间的国际条约根据国际法具有同等效力，这可能会引起不同条约下义务的互相冲突。只有当两个条约都包括相同的缔约国时，新法优于旧法的规则才适用。如果有一方不是双边或多边人权公约的缔约国，那么只有在缔约国批准人权公约之前缔结引渡条约，才有可能发生冲突，批准人权公约之后缔结的引渡条约不应出现违背人权义务的行为。如果被要求引渡遣返的人是难民或寻求庇护者，或者如果难民庇护申请是在被通缉者得知引渡遣返请求后提出的，那么根据《关于难民地位的公约》和习惯国际法，寻求庇护者在整个庇护程序期间可以受到保护而不会被驱逐。在难民庇护决定成为最终决定之前，可能有必要暂缓对引渡遣返请求作出决定。
第二，法律解释上的冲突。《公民权利和政治权利国际公约》第6条第2款规定:“在没有废除死刑的国家，只能对最严重的罪行判处死刑。”将判处死刑限于最严重的罪行已成为国际法的既定原则，但对“最严重罪行”没有具有法律约束力的定义和规定。在讨论“最严重罪行”的范围时，有两种相互矛盾的观点。第一种观点认为，第6条第2款中的“最严重罪行”是对死刑的限制，应该严格理解为仅指故意杀人或其他极其严重的后果。这是国际人权制度逐步发展的结果，旨在减少可判处死刑的罪行。第二种观点认为，“最严重罪行”的宽泛措辞是为了允许各国在其管辖范围内，对故意杀人罪以外的罪行决定是否构成“最严重罪行”，例如危害国家安全罪。因此，倾向于对“最严重罪行”适用宽泛的解释，因为国家拥有自己的立法权。联合国人权事务委员会在《公民权利和政治权利国际公约》关于生命权的第6号一般性意见中指出，对“最严重的罪行”一词必须做限制性解读，死刑应当是一种例外措施。2015年，联合国人权理事会和各国讨论《保护死刑犯权利的保障措施》，将“最严重的罪行”仅限于致命或导致其他极其严重后果的故意犯罪。“其他极其严重的后果”指的是以非常可能的方式危及他人生命的后果。虽然联合国人权事务委员会、联合国人权理事会及其他机构的解释没有法律约束力，但是联合国人权机制作出解释在一定程度上代表了国际舆论的代表性意见。无论如何解释，死刑只能适用于非常有限的罪行。
第三，国内法与国际法的冲突。引渡遣返是国家与国家之间的行为，批准或拒绝引渡遣返首先考虑的是各个国家之间的利益，引渡遣返是否能顺利进行不仅仅在于法律技术层面，也取决于两国之间的政治关系。多边公约或双边条约无论规范得多么全面，均离不开国内法的具体规定加以配合，许多国家通常以宪法、部门法、引渡法等来规范引渡问题。有的国家在刑事诉讼法或刑法中规定了具体的引渡遣返条款，使各国能够将逃犯引渡遣返到另一个国家。有学者提出，只有在缔结了双边或多边引渡协定，或签署了对具体罪行规定引渡遣返义务的国际文书时，才存在引渡遣返的法律义务。一些国家坚持“条约前置主义”，国内法要求有引渡条约作为允许向另一国移交逃犯的先决条件，不仅限制了本国向其他国家引渡人员，也限制了本国作为请求国可以引渡的范围。条约是最容易确定的国际法，缺少条约基础时，两国司法协助比如遣返需要个案处理，如果要寻求国际法根据，可以论证相关罪行涉及国际犯罪、各国承担“或引渡（广义的，没有条约基础时，就是遣返）或起诉”的国际法习惯法义务，就会相对复杂一些。
（二）引渡遣返义务与生命权保障义务产生冲突的原因
虽然引渡遣返是打击犯罪的重要工具，但引渡遣返可能威胁到被请求人的权利，使他们可能面临酷刑和其他虐待、不公正审判等风险。引渡遣返义务与生命权保障义务之间产生冲突有多种原因，其中主要包括如下三个方面：
第一，国际社会对死刑问题存在争议。各国出于各种原因废除死刑，多数与人权问题有关。有学者认为，死刑违背了最基本的人权——生命权，夺走一个人的生命是不道德的，无论是犯罪还是以正义的名义，包括罪犯在内的所有人的生命权都应该受到法律的保护。两个错误加起来不能等于一个正确，杀人的犯罪行为和杀戮的惩罚行为并不能得出正义的结果。实践中有许多冤假错案，如果执行死刑后发现被执行者是无辜的，所有的赔偿都弥补不了一个失去的生命。联合国法外处决、即审即决或任意处决问题特别报告员在年度报告中多次指出，在许多情况下，可能被判死刑的囚犯往往由没有经验的律师代理，有时甚至根本没有律师，被告可能不理解对他们的指控或证据，甚至听不懂法庭上使用的语言，有时无法向上一级法院上诉，有的地区死刑案件由特别法庭或军事法庭采用简易程序审理；穷人和宗教少数群体往往无法获得良好的法律援助，等等。这些行为都损害了公平审判权。保留死刑的国家也有不同的考虑，有的国家认为死刑对潜在的暴力罪犯具有独特的强大威慑作用，可以减少类似犯罪的发生率；有的国家认为叛教需要判处死刑。不管怎样，死刑存废问题属于本国内部事务，是否废除死刑是本国国家主权问题。各国对死刑制度的不同解释和法律规定必然导致在开展涉死刑案件的引渡遣返时采取不同的措施。
第二，国际人权法义务不断强化。有越来越多的国际条约和国家法律要求各国履行或引渡遣返或起诉国际罪犯的义务，《引渡示范条约》《刑事事项互助示范条约》等国际条约成为打击有组织犯罪国际合作和国家行动的基础，这一趋势促使各国真诚地履行其引渡遣返义务，敷衍地拒绝引渡遣返而不进行尽职调查已很难被接受。国际条约和区域性条约是双边条约的补充，为各国开展引渡遣返合作提供了更多依据，同时也是协调国家制度的一种手段，减少或消除双边条约和不同国家立法的差异与不确定性。随着尊重和保障人权日渐成为国内和国际社会的主流，国际人权机制对条约的履行监督不断加强，引渡遣返中的人权问题越来越受到重视。这就使得传统的引渡遣返实践面临更多挑战。对不判处或不执行死刑的外交承诺采取更为慎重的态度——不简单认可和采信就是一个例子。
第三，各国法律制度在不断发生变化及它们之间的差异。不同国家参与引渡遣返程序的行政和司法机关做法存在差异，体制的多样性可能会导致沟通障碍，每个国家内部的法律制度也在不断发生变化。加拿大在1991年金德勒案件中坚持认为，因死刑问题拒绝引渡是任择性理由，而非强制性理由，是否要求作出不判处死刑承诺是加拿大的自由裁量权。加拿大政府不会利用引渡将自己的刑罚政策强加于其他国家，这是对他国内政的无理干涉。然而在2001年伯恩斯案中，加拿大最高法院认定将个人引渡到面临死刑的国家时，除特殊情况外，政府必须寻求不判处死刑的承诺。意大利不仅坚持死刑不引渡原则，还于2016年修改了《刑事诉讼法典》，要求非死刑承诺必须是不可撤销的非死刑处罚，并且删除了意大利司法部长作为死刑问题的审查主体，将死刑问题的审查权只赋予意大利司法机关。在实际开展引渡遣返案件中，对象国家不同，即使是相同的法律问题也可能需要不同的解决途径。
三、引渡遣返中保障生命权的路径
引渡遣返的法律基础和国家实践在发生着深刻变化，国际社会和各国通过正当法律程序赋予被请求人合法权利，同时限制国家权力，以此来保障被请求人的人身权利。
（一）人权保障的优先性
在面临不同国际条约间的义务冲突时，各国可根据《联合国宪章》承担义务的基础上加以解决。《联合国宪章》第55条和第56条规定，各国有义务促进和尊重人权；第103规定，“联合国会员国在本宪章下的义务与其在任何其他国际协定下的义务发生冲突时，应以其在本宪章下之义务为准”。因此，禁止遣返引渡的人权义务通常优先于根据被请求国和请求国之间的协议可能存在的引渡遣返义务。对于《关于难民地位的公约》或《关于难民地位的议定书》的缔约国来说，保护难民和寻求庇护者不被退回的义务优先于它们根据双边或多边引渡条约对请求引渡的国家可能负有的引渡义务。有学者提出，在各国努力制止和防止恐怖主义的背景下，国际难民法和国际人权法规定的义务优先于其他国际条约规定的义务。这种意见反映了《公民权利和政治权利国际公约》第4条所规定的“不可克减的权利”反映的法理，即不论什么情况下，包括战乱、公共危机等背景下，一些基本人权，如生命权、不被奴役、免于酷刑等基本人权也是不应被否定或者损抑的。显然在法律实践中，不同的目标和追求就会产生冲突，如追究犯罪和被告人或者嫌犯的基本权利保障之间就会产生冲突，特别保障公共利益、国家安全、反恐等重要目标和理由均不能构成否定和侵犯基本人权的理由。
（二）在国际引渡和遣返中对死刑的拒绝和排斥
《公民权利和政治权利国际公约》第6条第2款至第6款具有双重功能，一是为生命权设定例外，二是对该例外的范围设定限制，即只有“尚未废除死刑”的缔约国才能利用第2 至第6 款规定的例外。因此，从广义上解释第6 条第1 款的规则似乎是合乎逻辑的，而涉及死刑的第2 款应该从狭义上解释。对“最严重的罪行”也应当进行狭义解释，将范围限于故意杀人一类的极严重罪行。未直接和故意导致死亡的罪行，尽管具有严重性质，不应作为判处死刑的理由。国际人权法对国家“合法”适用死刑进行了严格限定，即是对一国国内法治的严格和限制性要求。而即使是在一国国内可以合法适用死刑的案件，完成引渡和遣返后也不能对相关罪犯判处或者执行死刑，这就是国际引渡法上的“死刑犯不引渡”原则的结果。引渡遣返后在请求国可能面临判处死刑的风险时，被请求国或者不引渡遣返，或者要确保引渡遣返后不得判处死刑。
（三）双边条约规制和实践形成的公信力保障
在死刑不引渡原则下，例外情形是请求国作出不判处死刑的承诺。虽然实践中多数是基于个案承诺免除死刑，但是可以在双边条约或协议中明确加入死刑不引渡、不遣返以及不判处死刑承诺的主体、效力等要求，这样更能反映两个国家间的共同意愿，有利于长期推动彼此间引渡和遣返合作。当当事人提供有力证据表明在引渡遣返时将面临被判处死刑的风险，法院可根据国际人权准则，或者根据国内法确立的人权标准，评估请求国的条件。被请求国可以听取请求国提供的证据，应该有明确的法律规定，在什么样侵犯生命权的情况下可以拒绝引渡遣返。同时，增强外交承诺的严肃性，规定司法机关应受作出承诺的约束，在对外作出承诺时，应明确强调该“约束”的确定性和终局性。通常，法院无权强制执行外国作出的承诺，但可以通过拒绝请求国的下一次引渡遣返请求来阻止违反承诺的行为。实践中，一国承诺的履行状况如何、公信力如何，直接影响后续案件的处理。
四、结语
法治和人权是普遍、紧密联系和不可分割的核心价值和原则。倘若人权得不到保护，社会上就没有追求良法善治的法治可言；没有强有力的法治，人权在社会上就无法得到保护。虽然引渡遣返是打击犯罪、实现司法正义的重要工具，但引渡遣返可能威胁到被请求人的权利，使他们可能面临死刑等风险。当代国际法并未绝对禁止死刑，死刑制度本身并不绝对妨碍引渡遣返，但是，国际法上的死刑犯不引渡原则限制了国内法上死刑制度的适用，对引渡遣返的合法性施加了限制条件，这必然导致引渡遣返义务与生命权保障义务之间存在冲突。为了评估引渡遣返过程中涉及的生命权保障问题，事实上各国在开展引渡遣返合作时会对引渡遣返程序加以限制。
我国是一个根据具体国情保留死刑并严格限制死刑的国家，从本文对国际人权法的相关发展和实践来看，为顺利、高效地开展引渡和遣返合作，需要在人权保障主流化的国际背景下，加强对相关国际法的研究，特别是对联合国和区域国际组织以及代表性国家的实践研究，通过加强条约法律创制、司法合作等途径，不断总结有效做法并上升为专门规范或者制度等，处理好相关难题。
