作者：韩伟，法学博士，中国社会科学院大学法学院副教授
来源：《清华法学》2022年第4期，注释从略，引用请参照正式文献。
关键词：经营者集中；创新；竞争；反垄断
一、问题的提出
创新驱动是经济高质量发展的重要动力，我国2022年政府工作报告便强调“深入实施创新驱动发展战略”“依靠创新提高发展质量”。创新需要良好的法治环境，知识产权法律制度和反垄断法律制度是创新保障法律体系中非常关键的两类，前者通过激励机制鼓励创新，后者则通过压力机制促进创新。创新在反垄断领域并非新的话题，域外一些重要的反垄断规则对创新问题早有关注，比如美国1995年《知识产权许可反垄断指南》。就经营者集中反垄断制度而言，美、欧等世界主要反垄断辖区的指南均涉及创新相关内容，比如欧盟2004年《横向合并指南》、2008年《非横向合并指南》、美国2010年《横向合并指南》等，英国2021年《合并评估指南》则体现了这方面规则的国际新发展。国际竞争法学界近年在这方面的讨论也非常活跃，竞争法国际协会（ascola）2022年的年会主题便是“数字市场中的竞争与创新”。
从传统执法角度来看，医药等行业的经营者集中案件对创新问题一直较为关注，比如2009年被美国联邦贸易委员会禁止的梭拉特/人工心脏公司（thoratec/heartware）案。数字经济领域竞争的主要关注点之一是创新的丧失。伴随数字经济快速发展，近年各国反垄断执法部门对创新问题进一步重视并发布了相关报告，比如德国2017年《创新：反垄断审查实践的新挑战》调研报告、欧盟2020年《数字化及其对创新的影响》调研报告等。2019年的一份调研报告便指出：“数字时代的竞争以未来观念为标志，未来观念的一个维度是强调对创新的影响，竞争执法部门越来越倾向于保护创新方面的竞争。”欧盟陶氏/杜邦（dow/dupont）案、美国萨布尔/法罗基克（sabre/farelogix）案以及英国脸书/吉菲（facebook/giphy）案，代表着域外相关执法的最新进展。整体来看，当前各国经营者集中反垄断执法对创新问题的重视程度仍待进一步提高。有研究指出：“在许多集中案件中，执法部门主要依赖交易将导致更高价格和更低产出的理论，减少创新只被视为次要影响，或者完全被忽略。在数字市场中，鉴于创新和质量在消费者福利中发挥着极其重要的作用，当前的做法不妥。反竞争创新效应理论至关重要，它应该在经营者集中反垄断案件中发挥核心作用。”
2022年《反垄断法》修订前，我国《反垄断法》并未出现创新一词，旧版《反垄断法》第27条规定经营者集中反垄断审查应当考虑交易对技术进步的影响，该规定是执法考虑创新问题的直接法律基础。旧版《反垄断法》配套规则在解释如何评估交易对技术进步的影响时，则运用了创新一词。《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》（商务部公告2011年第55号，已失效）第8条指出，交易可能减弱参与集中的经营者的竞争压力，降低其科技创新的动力和投入。依据《经营者集中审查暂行规定》（国家市场监督管理总局令第55号）第27条，执法部门可以考虑经营者集中对技术创新动力、技术研发投入和利用、技术资源整合等方面的影响。《关于平台经济领域的反垄断指南》（国反垄发〔2021〕1号）第20条则进一步指出，执法部门可以考虑现有市场竞争者在技术和商业模式等创新方面的竞争，对经营者创新动机和能力的影响，对初创企业、新兴平台的收购是否会影响创新。就执法而言，我国已在一些案件中不同程度地考虑了交易对创新的影响，比如希捷/三星案、拜耳/孟山都案等，主要涉及半导体、医药化工等行业。
值得注意的是，我国《反垄断法》第一次修订过程中涉及的一个重要问题是，如何更好地提升这部法律对创新的重视程度。2022年6月全国人大常委发布的新《反垄断法》第1条对立法目的进行了扩展，新增了“鼓励创新”。对于这一修订思路，国内学界实际上存在不同的认识。在近年围绕修法的讨论中，创新问题主要在立法目的层面展开，不同类型的反垄断规则如何体现对创新问题的规范，仍缺乏充分的探讨。具体到经营者集中制度，如何就集中交易对创新产生的影响进行评估，目前国内理论与实务界仍缺乏清晰认识，这实际上也是各国共同面临的难题。比如一份研究系统梳理了2004至2014年之间美国反垄断执法部门确认交易对创新造成负面影响的案件，发现这些案件的执法模式并不一致，交易对创新的负面影响也缺乏深入的分析。整体而言，针对经营者集中对创新的影响的评估，我国《反垄断法》及配套规则的内容过于原则，少量案例也未体现统一、清晰的分析思路。哪些经营者集中案件需要评估、如何评估交易对创新的影响，仍具有很大的不确定性。为进一步提升我国《反垄断法》促进创新的功能、更好回应数字经济发展的需求，针对包括经营者集中在内的不同反竞争行为类型对创新的影响问题，我们应该给予足够的重视。本文拟基于国内外理论与实践发展，梳理经营者集中对创新影响的不同评估模式，并就集中交易导致的创新竞争损害的定性、评估前提以及评估思路作一探讨。
二、评估经营者集中对创新影响的两种模式
就创新在反垄断法分析中的角色而言，理论与实务界仍存在不同的认识，有观点将创新视为一种值得反垄断法保护的内生正面价值，有观点则认为创新是一种外生于反垄断法分析的正面价值。经营者集中对创新影响的反垄断审查存在不同的路径，本文结合反垄断理论与实践，将经营者集中对创新的影响的评估模式归纳为“竞争外生模式”和“竞争内生模式”，第一种模式将创新作为竞争机制的一种外生因素进行独立评估；第二种模式则将创新作为特定竞争维度纳入竞争机制一并分析。
（一）竞争外生模式
竞争外生模式很大程度上突出了创新的特性，体现了创新与竞争的复杂关系。经营者之间的竞争主要通过优化产品的各类属性去吸引客户和消费者。创新的内涵非常抽象，尽管创新活动可以影响产品各类属性的演化，但其又不同于价格、产量、质量、多样性等可以直接体现产品属性的这些普通竞争维度。竞争一般有利于推动价格、产量、质量、多样性等产品属性向有利于客户和消费者的方向发展，比如降价、提升产量、质量和多样性。但竞争对创新的影响更为复杂，理论界的认识仍存在分歧，近年聚焦经营者集中反垄断审查的部分文献也将交易对创新的影响与交易对竞争的影响并列分析。比如欧洲监管中心（cerre）2020年发布的一份报告便将经营者集中对竞争和创新的影响进行了明确区分，国内一些文献也将特定交易对竞争和创新的影响予以并列。综上，竞争外生模式下，将交易对竞争的影响和交易对创新的影响进行区分，竞争损害和创新损害被视为交易导致的不同负面影响。
（二）竞争内生模式
竞争内生模式淡化了竞争与创新的复杂关系，强调创新和价格、产量、质量、多样性一样，可以体现市场竞争机制的运行机理。也即是说，创新竞争和价格竞争、质量竞争一样，都是市场中竞争机制发生、发展的重要体现。在这种模式下，创新被视为竞争的具体维度之一，交易对创新的影响则在交易对竞争机制影响的评估过程中被一并考虑。竞争内生模式下，将交易对竞争的影响和交易对创新的影响进行融合，执法部门主要关注交易对相关市场中的创新竞争是否会产生负面影响，创新竞争损害被视为交易导致的竞争损害的一种具体形式。2016年的哈里伯顿/贝壳休斯（halliburton/baker hughes）案中，该交易由于美国司法部的阻止最终被放弃。交易双方是全球著名的油田服务公司，双方在推动行业技术创新和服务质量方面展开竞争，具体在可溶压裂桥塞、钻井自动化和重复压裂等领域的新技术研发方面竞争激烈。司法部确认的反竞争效应便包括单边效应，表现为更高的价格、更低的服务水平以及更少的创新。从我国执法实践来看，一些案件在竞争分析环节对创新问题进行了重点评估，一定程度上体现了竞争内生评估的痕迹。比如希捷/三星案和西数/日立案中，执法部门针对交易对硬盘行业产品创新的负面影响进行了分析。恩智浦/飞思卡尔案中，围绕射频功率晶体管市场，执法部门关注交易将对技术研发和创新造成的负面影响。丹纳赫/通用电气案中，执法部门则分析了交易对全球中空纤维切向流过滤器市场技术进步和创新可能产生的反竞争效果。
（三）基于立法目的选择评估模式
特定交易如果涉及创新方面的影响，执法部门需要在竞争内生评估与竞争外生评估之间进行选择。采用竞争外生评估模式，积极的一面是创新作为独立评估对象而非具体竞争维度之一，可能在评估过程中扮演的角色更为突出。这种模式的缺点是容易破坏反垄断执法逻辑，不当扩张反垄断法律制度的调整范围，模糊其功能定位，执法面临更大的不确定性，降低市场预期。竞争内生评估模式与竞争外生评估模式的取舍，涉及对反垄断立法目的的理解。我国新版《反垄断法》第1条维持了多元立法目的，涉及保护市场公平竞争、鼓励创新、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益，以及促进社会主义市场经济健康发展等目的。这些目的之间是并列关系还是从属关系，可能存在不同的认识。为确保成文法律体系中不同法律部门的合理衔接，基于反垄断规则的底层逻辑是维持市场自由竞争机制的有效运行，我国《反垄断法》的核心目的与直接目的应该是“保护市场公平竞争”，其他目的属于附属目的。这些附属目的并非《反垄断法》专属，还涉及大量其他法律部门的功能发挥。因此，尽管《反垄断法》经过修订新增“鼓励创新”，其也应该服务于“保护市场公平竞争”。相应地，为确保《反垄断法》关注竞争的基本属性，在经营者集中等具体制度的落实过程中，如果考虑特定行为对创新的影响，应适用竞争内生评估模式，从而避免法律功能错位。竞争内生评估模式下，执法部门确认的交易负面影响可以简单区分为两大类：交易对创新竞争的直接负面影响以及对客户、消费者等相关主体利益的间接负面影响。第一类影响是反垄断执法的核心目标，第二类影响依附于竞争损害分析。综上，评估经营者集中对创新的影响，执法部门的核心任务就是在反竞争效果认定环节确认特定交易是否导致创新竞争损害。
三、创新竞争损害的定性与评估前提
（一）创新竞争损害的定性
各国反垄断执法已形成一套成熟的经营者集中反垄断审查框架，执法部门往往结合交易类型（横向、纵向和混合），基于不同的竞争损害理论认定交易的反竞争效果。一般而言，横向交易涉及单边效应与协同效应，纵向交易关注原料封锁效应和客户封锁效应，混合交易则可以考虑传导效应。具体案件评估时，执法部门重点围绕特定交易中集中后实体实施相关反竞争行为的能力、动机和可能性展开分析，“反事实比对”的思路也会嵌入分析过程。执法部门在认定某项交易的反竞争效果时，可能仅仅评估交易导致的整体性、概括性反竞争效果，也可能进一步聚焦特定、具体维度的反竞争效果。横向单边效应和协同效应，纵向原料封锁效应和客户封锁效应，以及混合传导效应，这些概括性描述竞争受损机理的损害类型，我们可以称为交易可能导致的“概括损害”。特定交易在概括损害基础上，往往会具体表现为对更为特定的竞争维度（价格、质量、创新等）的损害，具体竞争维度的损害可称为交易导致的“具体损害”。综上，我们可以将交易可能导致的反竞争效果区分为概括损害和具体损害，前者是整体意义上的竞争受损，后者则具体到特定竞争维度，创新竞争损害便属于反竞争效果中的具体损害。
尽管传统上价格是竞争的主要维度，但是随着经济的不断发展，这种趋势已被淡化。不同市场的具体竞争维度取决于市场特征，各竞争维度在不同案件中的权重存在差异。比如创新竞争是数字经济中竞争的主要特征，数字市场中的产品竞争通常是创新竞争。单边效应、协同效应、封锁效应等概括损害，都可以进一步从价格、质量、创新等具体竞争维度进行细分，成为不同类型的具体损害。值得注意的是，尽管概括损害可以体现为多种具体损害，大部分案件中执法部门并不会、也没有必要分析所有类型的具体损害。英国2021年《合并评估指南》便指出：“执法部门在确定特定交易是否实质减少竞争的过程中，无需单独评估交易对每类竞争维度的预期影响。”从实际案例来看，很多案件的最终执法决定往往会体现价格竞争受损，比如适用单边效应的案件会重点评估集中后实体的涨价能力和动机，涉及非价格方面具体损害的案件则相对少见。尽管如此，一方面，在数字经济发展中，包括创新竞争损害在内的非价格竞争损害有时比价格竞争损害更为重要，作为具体损害的创新竞争损害已引发各国执法部门的关注；另一方面，随着各国对特定交易影响的认识水平加深，部分案件已逐步在具体损害层面展开深入分析，体现了各国执法水平的不断提升。因此，涉及创新竞争损害的案件趋多。
（二）创新竞争损害的评估前提
如上所述，创新竞争损害是经营者集中可能导致的特定竞争维度的具体损害，只有部分案件才需要考虑这种损害类型。伴随数字经济发展及其对传统经济影响程度的加深，部分国家的反垄断执法部门日益重视交易给市场创新带来的影响，涉及创新问题的案件有增长的趋势。尽管如此，从当前全球反垄断执法整体情况来看，实际案件中在具体损害层面对创新竞争损害展开评估的案件仍不多见。面对一项交易，执法部门可以结合交易相关特性，甄别是否需要超越概括损害，从具体损害层面展开创新竞争损害的评估。具体而言，执法部门可以重点从相关市场特征、交易方特征和交易特征三个方面进行甄别。
1.相关市场特征
相关市场所处行业可作为初步筛查指标，不同行业具体竞争维度的侧重点存在差异，比如大部分传统行业价格竞争仍是重心。从各国执法实践来看，医药化工、半导体等技术密集型行业，创新一直都是反垄断执法部门的关注点，我国涉及创新影响评估的案件也主要涉及这些行业。此外，近年域外涉及数字市场创新影响评估的案例也日渐增多。针对涉案的相关市场，可以重点关注结构性特征，高市场集中度以及高市场进入门槛仍是大部分市场中提示反竞争风险的有效指标。比如我国执法部门关注交易对创新影响的贝克顿/巴德案中，交易前中国粗针穿刺活检器械市场已经高度集中，市场集中度指数（hhi）为2508，交易完成后为2778。英国脸书/吉菲（facebook/giphy）案中，竞争与市场监管局（cma）重点关注了giphy的创新和扩张努力对于市场动态竞争的重要性，认为交易使得展示广告供应方面的动态竞争受损。cma在案件评估过程中从用户、广告商、规模经济以及数据四个方面，强调了展示广告市场存在的进入障碍。比如数据方面的市场进入障碍，cma指出，消费者数据对广告商具有重要价值。通过访问质量或者粒度更高的数据（granular data），可以更精确地定位目标客户。高粒度数据与平台用户的类型结合尤其有价值，因为这使得大量的特定用户成为目标客户。facebook可以访问更丰富、更高质量的数据集，从较之竞争对手所能获得的更大规模和覆盖范围中获益。
2.交易方特征
交易方的特征也可以作为执法部门决定展开创新竞争损害评估的重要筛查条件，具体可以从交易方的市场力量、交易方的经营行为以及市场绩效等方面切入。首先，市场力量方面，在涉及收购的情形下，可以分别考察收购方和被收购方的特点。就收购方而言，当前各国重点关注少数大型平台企业的收购行为，特别是针对那些已构建数字生态系统的平台型企业实施的收购行为，可以关注交易可能导致的创新竞争损害。比如英国执法部门委托调研的《解锁数字竞争》报告便建议，具有“战略性市场地位”（strategic market status）的数字公司应就其预期的所有收购活动都进行申报。就被收购方而言，新兴企业、初创企业以及其他类型的创新活跃企业等主体类型，也引起各国的重视。这类企业体现着市场的创新活力，因此涉及这类交易的创新竞争损害也值得重视。具体案件中，执法部门可以关注被收购方的技术水平、研发设备、研发支出、研发路线、在研项目、专利数量、专利引证率，以及数据持有情况等因素。萨布尔/法罗基克（sabre/farelogix）案中，该收购计划在遭遇美国司法部和英国cma的反对后被宣布放弃。sabre是服务航空公司的“全球分销系统”（gds）的主要供应商，被收购方farelogix尽管不运营gds，但运营一项独立的技术，即“新分销凯发下载进入的解决方案”（ndc），该技术允许航空公司直接连接旅行社进行预订而无需求助gds。cma认为，farelogix能提供有力的潜在竞争约束，该交易导致的反竞争效果体现在针对航空公司的营销凯发下载进入的解决方案的创新减少。其次，经营行为方面，执法部门可以重点关注交易方之间在相关市场的经营中是否与对手围绕创新展开了实质竞争。如果交易前创新方面的竞争非常重要，则有必要考虑交易对创新竞争的不利影响。西数/日立案中，我国执法部门发现创新对硬盘行业影响重大，交易双方在交易前围绕创新已展开竞争。具体案件中，交易方的产品迭代速度、新产品推出频率、新产品类型等因素也可以辅助执法部门进行判断。此外，数字市场中，零价这一特点也值得重视，零价往往涉及多边市场模式，这一特性提醒执法部门关注包括创新在内的非价格竞争维度的重要性。值得注意的是，除了围绕技术创新展开的竞争，商业模式方面的创新竞争也应适当重视。最后，就市场绩效而言，可以了解交易方的利润来源与技术研发、创新活动的关联程度，比如知识产权许可收益所占营收比例、技术或商业模式创新对营收的影响等。如果交易方的营收很大程度上源于创新驱动，执法部门便可以关注交易是否会导致创新竞争损害。
3.交易特征
交易特征方面，我们可以重点关注交易目的或效果，考察交易是为了扩展市场、整合研发优势、获得特定数据集、扼杀潜在对手，还是为了阻碍新技术、新产品的推出等不同的目的。扼杀性收购、掐尖式并购等提法都是对交易目的或效果的描述，这些交易类型也是近年国内外理论与实务界的关注热点。以扼杀性收购为例，执法部门需要关注交易是否消除重要的竞争约束。被扼杀的竞争约束可能涉及不同竞争维度，包括价格、质量、创新等方面带来的竞争约束。如果要启动创新竞争损害的评估，则有必要先分析被收购方能否带来创新方面的竞争约束。需要指出的是，特定交易的真实意图并不好判断，这往往需要借助交易方的内部文件，有的交易属于被动防御，有些交易则属于主动的先发制人策略。此外，市场中的交易往往由各种因素驱动，除了寻求收购方的资源支持、应对破产危机等原因，被他方收购的可能性也是初创企业早期积极创新的重要动力之一。因此，需要警惕在经营者集中环节政府的过度干预反而产生抑制创新的结果。目前各国对于数字生态系统的构建非常重视，经济合作与发展组织（oecd）相关论坛便强调了数字生态系统的运营企业可以利用其在某个市场的市场势力进入到相邻市场，这可能演变为新生的创新型企业的市场进入障碍。并购是形成数字生态系统的重要途经，美国反垄断协会（aai）考察后发现，谷歌、微软、苹果、亚马逊以及脸书这5家企业都是通过收购实现数字生态系统的构建。如何进行反垄断审查，很大程度上取决于我们对于数字生态系统正当边界的认识，而数字生态系统构建对于创新的影响仍待更为深入的研究。最后需要指出的是，交易额可能是判断交易目的的重要辅助指标，如果被收购方营业额不高甚至亏损但交易额很高，执法部门可以重点关注交易对创新竞争等非价格竞争维度的影响。2020年11月，在美国司法部对交易提出质疑后，维萨（visa）以53亿美元收购普莱迪（plaid）的提议被放弃。美国司法部表示，visa出于竞争策略而非财务投资原因向plaid出价，交易额超过目标公司年收入的50倍，目的是保护visa的借记业务未来不受plaid的威胁。司法部认为该交易将消除一家颠覆性、创新性的竞争对手，除了导致在线借记交易服务价格上涨，该交易还会减少创新。
四、创新竞争损害的评估思路
我们可以基于经营者集中交易的不同类型，结合横向交易与纵向交易对创新竞争损害的评估思路进行梳理。此外，不同交易类型的案件中，实际竞争和潜在竞争以及产品创新和产业创新，则是个案评估中可能涉及的不同情形。
（一）横向交易与纵向交易
横向交易中，执法部门可以重点关注单边效应基础上的创新竞争损害评估。单边效应体现为横向交易可能使得集中后实体无需与竞争对手协调，可以自行降低创新竞争水平且有利可图。一些横向交易中，交易可能减弱集中后实体的竞争压力，降低其创新的动力，损害创新竞争。创新竞争水平的降低可以表现在降低现有产品研发的努力程度、停止既有研发项目、减少技术研发投入、减少开发新产品等方面。此外，数字市场中的特定交易类型带来了一些新的损害表现形式，比如扼杀性收购产生的“杀伤区”（kill zone）效应，即科技巨头的扼杀性收购使得市场进入率降低，减少了在目标产品市场运营的初创企业可获得的风险投资的供应。
纵向交易涉及原料封锁和客户封锁，就创新竞争损害的评估而言，主要关注原料封锁对创新竞争的负面影响，即在交易方控制创新相关的特定要素的情形下，评估交易对集中后实体的能力与动机产生的影响，集中后实体是否可能通过封锁特定要素进而阻碍下游竞争对手的创新活动，降低下游创新竞争的水平。在英特尔/麦卡菲（intel/mcafee）案中，欧委会担心交易后intel有能力和动机阻碍与mcafee竞争的终端安全凯发下载进入的解决方案在intel主导的中央处理器（cpu）和芯片组上运行，这种封锁可能阻碍竞争对手在该市场进行创新。我国处理的微软/诺基亚案中，在分析微软可能会凭借其安卓项目许可排除、限制中国智能手机市场竞争时，执法部门认为微软提高专利使用费将严重影响企业的研发投入和可持续发展。
基于原料封锁评估创新竞争损害的纵向交易案件中，除了动机分析，执法部门可以重点关注对集中后实体封锁能力的评估，特别是关注集中后实体是否控制对下游市场创新活动有重大影响的特定原料或要素。如果交易方提供的原料在下游市场的创新竞争方面发挥重要作用，则对这类原料的封锁就可能损害下游竞争对手的创新竞争力。与创新活动相关的原料，传统市场主要体现为知识产权（特别是专利），数字市场则可能涉及平台、数据和算法，原料封锁涉及降低特定平台的互操作性水平、限制特定数据集的获取等方式。谷歌/摩托罗拉案中，终端制造商必须依据安卓系统对产品进行设计开发，软件开发商则依据安卓系统进行研发，中国执法部门认为，谷歌如果在此项集中完成后改变安卓系统目前免费、开源的商业模式，将对相关各方产生重大不利影响。微软/领英案中，有投诉方主张，领英的完整数据，包括但不限于通过销售导航器（sales navigator）展示的数据，会成为实现客户关系管理软件凯发下载进入的解决方案某些高级功能所需的机器学习的一种重要的原料。投诉方认为交易后微软可能限制竞争性第三方获得客户关系管理软件凯发下载进入的解决方案所需的领英完整数据，从而让客户关系管理软件凯发下载进入的解决方案竞争对手更难参与竞争，也会加大市场创新的难度。欧委会经过分析，认为领英的完整数据或数据子集并不会、也不可能在未来20-30年内成为适用于客户关系管理软件凯发下载进入的解决方案的机器学习所需的一种重要原料，最终认为不会出现原料封锁方面的竞争问题。
（二）实际竞争与潜在竞争
实际竞争与潜在竞争是把握竞争属性的重要角度，创新竞争损害的评估可能涉及实际创新竞争损害和潜在创新竞争损害。数字市场中，在位企业市场力量受到网络效应等市场特征的巩固和维系，使得潜在竞争对在位企业施加的竞争约束成为确保市场有效竞争的关键性力量，因此这类市场中潜在竞争的维系尤其值得重视。需要注意的是，从国内外文献与规则设计来看，对实际竞争与潜在竞争的内涵存在不同理解，因此有必要先就概念的使用和统一问题作一梳理。
美国1982年《合并指南》将潜在竞争区分为“可感知潜在竞争”（perceived potential competition）和“实质潜在竞争”（actual potential competition）。前者指特定的市场进入还未发生，但其带来的竞争约束已被市场中的经营者感知，不过这种竞争约束仍是“潜在的”；后者则指潜在进入者产生的竞争约束还未对市场中经营者的行为造成影响，但预计这种竞争约束未来会带来实质影响。oecd2021年发布的《潜在竞争的概念》报告指出“可感知潜在竞争”应该被视为实际竞争，因为其已经提供了实际的竞争约束。该报告所指的潜在竞争只针对“实质潜在竞争”，即那些对市场内企业的竞争约束尚未出现但未来可能会出现的情形。英国2021年《合并评估指南》所称的潜在竞争损失，指如果交易不发生，交易一方或各方本来可以通过市场进入或进行市场扩张，带来交易方之间新的或增加的竞争。该指南将潜在竞争者的集中对竞争的损害区分为两类，即“动态竞争”（dynamic competition）损害和“未来竞争”（future competition）损害。
目前国内学术文献已出现潜在竞争、动态竞争、未来竞争等概念，但这些概念在中文领域仍未形成清晰的内涵和统一的理解。从国内的法律、政策用语看，《反垄断法》并不存在潜在竞争这一概念，但《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》（商务部公告2011年第55号，已失效）等规则已出现“潜在竞争者”的提法，一些执法决定中也出现“潜在竞争”的措辞。考虑到中文语境下的潜在竞争者一般被认为尚未进入相关市场，所以oecd将“可感知潜在竞争”视为实际竞争的思路对我国而言并不可取，容易造成理解与交流的障碍。结合中文措辞习惯，为更好衔接当前法律、政策用语，建议在日后反垄断规则的细化过程中，可以将是否已经实际进入相关市场明确作为实际竞争与潜在竞争的区分标准。对于还未进入相关市场的情形，可以考虑进一步区分为“可感知潜在竞争”和“未来潜在竞争”。相应地，在评估创新竞争损害时，可以区分评估“实际创新竞争损害”和“潜在创新竞争损害”，后者结合个案情形可进一步区分“可感知潜在创新竞争损害”和“未来潜在创新竞争损害”。
基于上述概念梳理，我国处理的一些横向交易中，执法部门主要关注交易方之间的实际创新竞争。西数/日立案中，我国执法部门调查发现，交易双方都是硬盘市场重要的生产商，且均是相关市场内的重要创新者。该项集中将增强交易双方通过推迟新产品投入市场的时间、延长原有产品生命周期等方式放缓创新速度的可能性。我国也有部分案件涉及交易双方仍处于潜在创新竞争关系，但主要涉及可感知潜在竞争。联合技术/罗克韦尔柯林斯案中，执法部门认为在全球供氧系统市场，交易将消除潜在竞争，进一步巩固罗克韦尔柯林斯已有的市场支配地位。交易前联合技术正在研发自己的供氧系统产品，该产品与市场现有产品相比具有明显的技术进步特征。该交易直接消除了这一潜在竞争对手，巩固了罗克韦尔柯林斯的市场控制力，可能降低联合技术对其正在研发的创新性同类产品的研发投入和商业化动机，延缓新产品的上市速度，对市场竞争和技术进步产生不利影响。禁止虎牙与斗鱼合并案中，执法部门认为交易后腾讯在上下游市场形成闭环，排挤现有竞争对手、扼杀潜在竞争对手，该案提及的潜在竞争对手的含义则不清晰。
（三）产品创新与行业创新
创新竞争受损还可以区分为特定产品相关的创新竞争受损，以及不涉及特定产品的市场或行业层面创新竞争的受损。在具体案件中，针对特定交易的创新影响，执法部门可能仅基于传统路径聚焦特定产品相关的创新竞争损害，也可能进一步拓展到不涉及具体产品的市场或行业层面创新水平的受损。从各国执法部门对创新的关注范围来看，整体而言经历了不断拓展的过程。传统来看，经营者集中反垄断审查针对创新的影响，重点关注的是正在研发的产品（往往处于研发后期）所体现的创新，后来逐渐涉及还未形成的产品。而最新的损害理论，关注的则是交易对行业整体研发水平的影响，而不仅局限于特定的产品。在美国联邦贸易委员会2009年禁止的梭拉特/人工心脏公司（thoratec/heartware）案中，便涉及一种特定的产品，即左心室辅助装置（lvad）方面的创新竞争。应用材料/东京电子（applied materials/tokyo electron）案中，交易双方是全球最大的两家半导体芯片制造工具供应商，该交易因为美国司法部的反对最终被放弃。司法部的调查表明，应用材料（amat）和东京电子（tel）是最有能力开发和制造用于大批量生产（hvm）的前沿半导体工具的两家公司。除了双方在具体工具方面存在一定重叠，执法部门还担心双方重叠的创新能力。由于交易方独特的资产、经验和业绩记录，双方往往是满足领先半导体制造商需求的最优的两个选择。因此，司法部认为该交易将消除双方之间的竞争。欧盟2012年禁止的德意志证券交易所/纽约泛欧证券交易所（deutsche boerse/nyse euronext）案，并未强调特定产品的创新，欧委会认为交易将削弱交易双方在技术、工艺和市场设计等“上游水平”（upstream level）的创新动力，导致金融衍生品市场的客户可获得的创新减少。欧盟附条件批准的陶氏/杜邦案中，执法部门则提出了交易对于行业整体创新水平造成损害的担忧。欧委会认为，该交易会在作物保护领域以及整个行业层面严重损害若干创新空间（innovation spaces）中的创新竞争。该案也引发了一些争议，包括担心损害理论的不断拓展会动摇欧盟竞争法的确定性。
从我国相关案件来看，执法部门比较谨慎，主要考虑了特定产品相关的创新影响。比如希捷/三星案和西数/日立案，执法部门针对创新问题的关注都聚焦硬盘产品的创新。恩智浦/飞思卡尔案，执法部门关注的是围绕射频功率晶体管产品的创新减损。贝克顿/巴德案，执法部门则关注交易给粗针穿刺活检器械的技术进步带来的负面影响。值得注意的是，我国处理的拜耳/孟山都案同时涉及产品层面和行业层面的创新。该案执法部门除了关注交易对玉米、大豆、棉花、油菜性状市场技术进步产生的负面影响，还分析了全球数字农业市场的相关问题，认为交易可能对数字农业创新带来不利影响。执法部门认为，交易前双方分别为数字农业市场重要的创新力量，研发投入大、创新能力强。交易后，拜耳可能减少创新投入，从而对技术进步产生不利影响。同时，交易也可能增加拜耳通过提高技术门槛阻碍市场创新的风险。执法部门就该交易对数字农业市场创新的分析不涉及具体产品层面的创新，更接近从行业层面去考虑交易对创新水平的损害。
（四）损害评估中的不确定性
创新竞争损害的评估可能面临较为明显的不确定性问题。这很大程度上源于创新活动在成本、时间、商业成功的可能性和实现程度方面固有的不确定性，对创新进行衡量以及将创新转化为某种福利标准面临的困难，以及交易方与执法部门之间的信息不对称性。具体而言，一方面，涉及创新竞争的反事实比对面临更大不确定性；另一方面，涉及潜在竞争以及行业创新的案件，评估难度使得不确定性也会大大提升。英国cma委托的回溯分析项目“数字市场合并控制执法事后评估”的最终报告便指出：“确定一项交易的反事实假设非常复杂，当交易一方是处于发展初期的年轻公司时尤其如此。执法部门需要去接受反事实假设中更多的不确定性。即使加强可用工具之后，对于评估交易所选择的反事实假设，也总会存在一定程度的不确定性。未来计划，无论多么谨慎地制定，总会受到不可预见的市场事件的影响。”针对谷歌/威兹（google/waze）、脸书/照片墙公司（facebook/instagram）等被无条件批准的交易，该项研究最终也承认无法判断这些交易如果被禁止，市场会如何发展。
针对经营者集中创新影响的反垄断审查，尽管有部分学者担忧执法部门过度依赖不成熟的理论，且对证据的要求过度放松，但从国际趋势看，近年反垄断执法部门对于这方面不确定性的容忍度似乎有提升的迹象，这很大程度上关联于近年多国对数字经济环境下反垄断执法不足的担忧。比如欧盟2019年《数字时代竞争政策报告》指出，数字市场的一些特征改变了错误成本与实施成本之间的平衡，因此可能需要对已确立的测试方法进行修改。英国2021年《合并评估指南》针对创新相关的动态竞争损害，便设定了较低的认定标准，指南规定：“在交易不发生的情形下，投资与创新活动的结果存在不确定性，包括交易方的投资能否最终实现向客户提供产品或服务。然而，动态竞争过程结果的不确定性，并不妨碍执法部门评估交易对该动态过程的影响。动态竞争过程可以增加新的创新或者提供新产品的可能性，这对于当前状态也具有经济价值。”
这种环境下，针对创新竞争损害等非价格竞争效应的评估，各国执法部门对于不确定性的态度可能更为激进。为降低不确定性，执法部门应充分运用各种证据。有学者便主张，反竞争意图方面的证据有助于解决区分有益收购与反竞争性收购的难题。美国反垄断协会也建议应重视各种形式证据的证明价值，尤其在涉及收购新兴对手的交易中应关注主观意图证据的作用。考虑到信息不对称，举证责任方面的规则变化，包括可反驳反竞争效果推定规则的建立，也是值得关注的问题。芝加哥大学一份研究便指出，数字行业的大型科技公司和反垄断机构之间在技术和市场演化方面的信息不对称程度可能比其他行业更高。在这种情况下，建立可反驳的反竞争效果推定规则可以让信息优势方披露信息，从而减少信息不对称。
值得注意的是，不同国家的执法经验、执法资源存在差异，对不确定性的容忍度因此存在区别。此外，干预不足的风险高低也和不同国家的市场发展现状直接相关。就我国而言，一方面，《反垄断法》及配套规则相对原则，创新竞争损害评估的执法经验有限；另一方面，以腾讯/中国音乐案和虎牙/斗鱼案为代表的大量集中交易又提示了干预不足的风险，因此执法部门要合理把握评估中面临的不确定性问题。从避免干预不足的角度来看，在涉及潜在竞争评估的案件中，对于可感知潜在竞争，执法部门可以适当提升不确定性容忍度。从警惕过度干预的角度看，对于未来潜在竞争，由于其不确定性更为明显，认定这类反竞争效果时执法部门需要非常的慎重。尤其是涉及行业层面创新的未来潜在竞争损害，现阶段我国执法部门应该尽量避免这种高度不确定的损害理论的适用。
（五）交易方的效率抗辩
特定交易带来的影响往往利弊兼顾，如果具体到不同竞争维度，交易带来的影响会更为复杂。竞争内生评估模式下，执法部门重点关注是否因为交易方之间的创新竞争减少进而损害市场创新水平。但不可否认的是，有些集中交易同时又可能带来创新方面的增进。因此，考虑到创新与竞争的复杂关系，执法部门进行创新竞争方面的反竞争效果认定后，还应充分尊重交易方的抗辩，特别是作为动态效率的创新效率抗辩。实践中，一些交易经常会带来创新方面的效率，比如交易可能使得研发活动中可以整合交易方的互补资产，或以其他方式减少创新的增量成本。美国2010《横向合并指南》指出：“当评估一项交易对创新的影响时，执法部门会考虑集中后实体更为有效地实施研发的能力。这类效率可能激励创新，但不会影响短期的定价。”创新效率要获得执法部门的认可，往往需要满足可证实、交易特有，并且能够传递给消费者这几个要件。由于这些证明标准太高，也有观点认为效率应该与反竞争效果的认定同时进行，而不是在确定反竞争效果之后再分析。从全球执法实践来看，效率在经营者集中反垄断审查中很少起决定性作用，对并购效率的经济分析也远远落后于对反竞争效果的经济分析。
欧盟2008年无条件批准的汤姆汤姆/奥特拉斯（tomtom/teleatlas）案中，创新效率得到了部分认可。该交易发生在导航系统生产商与数字地图开发商之间。交易方认为，交易后从tomtom的用户那里获得的信息，可用于改善tele atlas地图创建的质量和时效性，因此交易会带来显著的创新效率。欧委会承认，这些创新相关效率至少部分属于交易特有，且能给消费者带来利益。在欧洲卫星公司/数字播放公司（ses/dpc）案中，尽管德国联邦卡特尔局确定交易后实体的市场支配地位会加强，但最终还是批准了该交易。卡特尔局认为，该交易将极大地改善付费电视终端客户市场的竞争条件。交易后技术平台的开放，将使得替代性付费电视产品进入市场，可以提升产品创新的激励与可能性。我国《经营者集中审查暂行规定》（国家市场监督管理总局令第55号）第27条也指出，评估经营者集中对技术进步的影响还要考虑技术资源整合等方面的影响。日月光/矽品案中，中国执法部门认定：“半导体封测行业技术受创新驱动明显……本次集中将进一步整合日月光和矽品的研发优势，未来在新技术产品的研发、推广和开拓市场方面，日月光可能凭借双方合力进一步扩大与其他竞争者的差距。”
综上，特定交易一方面可能导致创新竞争水平的降低，另一方面也可能产生交易专属的效率改进，其中包括作为动态效率的创新。为全面、合理评估一项交易对创新带来的影响，执法部门在评估创新竞争损害的案件中，在确定创新方面的反竞争效果后，也要充分尊重交易方提出的相关抗辩，给予交易方充分展示其观点的机会。
五、结语
作为保障市场竞争机制有效运行的基础法，《反垄断法》在促进创新方面可以发挥重要的作用。尽管《反垄断法》修订后在第1条增加了“鼓励创新”的表述，“保护市场公平竞争”作为该法核心目的的地位也不能动摇。伴随数字经济发展，经营者集中对创新造成的潜在负面影响已引发全球主要反垄断辖区的高度关注。由于《反垄断法》修订并未对旧法第27条进行调整，我国经营者集中案件考虑创新问题的依据仍是“技术进步”相关规定（新法第33条）。由于创新的内涵比技术进步更为广泛（还涉及商业模式等其他方面），为确保《反垄断法》更好回应经济发展需求，在特定案件中能够更为全面地评估对创新的影响，新《反垄断法》实际上仍有完善的空间，目前只能对新法“技术进步”的规定维持扩张性解释。下一次修订时，立法部门可以考虑将新法第33条的规定调整为“经营者集中对市场进入、技术进步和创新的影响”，即在“技术进步”基础上增加“创新”这一带有兜底属性的表述。在此基础上，再基于下位规章和配套指南的充实，为创新竞争损害的评估提供更全面的规则支持，这也可以从具体反垄断制度的角度更好地体现立法目的中的“鼓励创新”。
为确保《反垄断法》功能定位的稳定，我国应采用竞争内生模式，将创新作为具体竞争维度之一纳入传统竞争评估框架，关注交易对市场的创新竞争机制是否产生负面影响。特定案件中评估创新竞争损害的目的是确认交易不发生情形下市场本来应该体现的创新竞争水平是否因交易严重受损。并非所有交易都需要评估创新竞争损害，执法部门可以通过交易相关市场、交易方以及交易的特征，来判断是否需要评估交易的创新竞争损害。横向交易中的单边效应与纵向交易中的原料封锁是评估创新竞争损害的主要损害理论基础，实际竞争和潜在竞争以及产品创新和产业创新则是个案可能涉及的不同情形。执法部门还应合理把握损害评估中面临的不确定性，并充分重视交易方的创新效率抗辩。最后，在确定存在问题的经营者集中执法决定文书中，我国执法部门可以考虑在现行文书模板的“竞争分析”部分，在体例上适当区分概括损害和具体损害这两个层次，对创新竞争损害的分析进行更为详细的说明。
