来源：《法治日报》2022年6月22日法学院版
作者：林维，中国社会科学院大学教授、博士生导师
当下刑事立法中出现轻罪立法渐趋增加的势头，对此我们不得不予以客观的反思。一方面，我们不应僵化地理解刑罚谦抑化原则，考虑到现代社会关系的复杂程度乃至新的利益体系中法益保护期待的增加，犯罪尤其是轻罪的增设几乎是一个不可避免的现象。新罪的法定刑可能渐趋轻缓而成为轻罪，而过去的违法行为有必要有可能在性质上升格为犯罪，从而导致轻罪增加。另一方面，我们应当警惕轻罪立法可能的泛化，尤其要更为紧迫的反思，在一个将犯罪视为极其严重的秩序背离行为的刑法观下，倘若不进行犯罪观、刑罚观乃至犯罪人观的变革，轻罪的增加将会加剧刑罚结构的撕裂、刑罚理念的背离，产生法益保护和权利保障之间的失衡。
在司法上，更需要注意轻罪适用中对罪刑法定原则的贯彻和维护。轻罪设置本身和法益的变化所导致的处罚范围的扩大，固然是立法的目的，但也日渐成为司法的隐忧，实务上应当保持一个较好的平衡。不应当僵化地适用轻罪规范，甚至以为轻罪的刑罚较轻，重的不过是几个月拘役，轻至罚金，而失去了对犯罪成立的严重后果的警惕，有些检察官、法官甚至完全失去了对被告人成为犯罪人员之后所遭受的权利剥夺应当具有的职业严谨和应有的同情。
以北京市西城区人民法院的高空抛烟头案为例，2022年1月至2月，被告人在9层家中多次从卧室窗户丢弃未熄灭的9个烟蒂，而被认定成立高空抛物罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金2000元。按照笔者所了解的信息，高空抛烟蒂被定罪的案件极为罕见，其所判刑罚也不可谓不重。按照法官的解释，被告人多次从卧室窗户向外丢弃未熄灭的烟蒂存在重大安全隐患，如未熄灭的烟蒂落入易燃物中，极可能引发火灾，造成人员伤亡或者财产损失。因此，被告人的行为具有较高的社会危险性，足以危害公共安全，构成高空抛物罪。
过去我们将高空抛物行为认定为危害公共安全行为，但刑法修正案（十一）将其置于妨害社会管理秩序罪中，并将最高刑确定为一年有期徒刑。这样的设置降低了对其公共安全的危险及其程度的认定要求，但刑法第二百九十一条之二仍然限定地要求情节严重的才能认定成立犯罪。因此，要综合考察行为人抛掷物品的次数、重量、危险程度、物品坠落场所的人员、财物损失状况等因素。在此，抛物行为超出社会一般容忍程度而对社会管理秩序的危险性及其严重程度必须加以考虑，不能不分场合地把社会容忍的一般风险行为、不良习惯等轻易地作为犯罪，哪怕是轻罪处理。在本案中，无论如何不能将抛掷9个烟蒂的行为理解为情节严重的高空抛物行为，其处罚必要性和正当性均值得怀疑。
另外，从规范上看，行为人所抛掷的物品没有种类限定，不论物品大小均可能构成该罪，但是高空抛物之所以成立犯罪的内在逻辑，是因为“高空”增加了某种日常行为的社会危害程度，使得该物品从高空抛掷增加产生了社会不能容忍的危险或者超越了社会所能容忍的一般风险。倘若高空行为并不具有增加此类风险的可能，或者我们无法对此加以证明，甚至“高空”这一因素本身可能减少类型化的风险，那么就不应该将某种日常行为，尤其连行政机关都不予处罚的日常习惯行为，在没有任何理由说明“高空”增加了刑法风险的情况下，机械地适用“高空”“抛物”“九个烟蒂＝情节严重”，僵化地将其定罪。
事实上，该案现场仍然存在其他剩余烟蒂，我们有理由质疑：为什么司法机关没有对这些剩余烟蒂做dna检测，并在可能的范围内进行比对，因为此类行为同样可能成立本罪。司法机关真的做好了准备，要在其辖区内确立“高空抛掷数个烟蒂”就有可能成立高空抛物罪的一般性规则？尤其是按照举重以明轻的原则，除非有异常场景，一般情况下通常的随手或者低空扔烟蒂都不可能受到行政处罚，更不可能受到刑事处罚，那么在同一场景下，高空抛烟蒂的行为并没有增加更大的安全风险，甚至有所减少，都要被认定成立犯罪，那么我们以后又要如何处理前一类低空或平地扔烟蒂的行为，难道我们以后都要挖空心思将凡是扔数个烟蒂的行为都认定成立某种犯罪？不能单纯地以“保护头顶上的安全”而滥用这一罪名，应当坚决防止违反罪刑法定原则而将违法行为过度轻罪化，造成行政违法和犯罪之间的混淆。法官必须注意的是，自己在适用规则的同时也在创造规则，不能草率地认为自己把某个孤立的案件搞定了，就忽视了它的规则指引意思。
该案的特殊之处还在于，扔烟蒂的处所正好之前发生过一场火灾，有关部门认定此次火灾是遗留火种引起，但未能找到嫌疑人。本案中没有足够证据证明之前发生的火灾是本案被告人丢弃烟蒂的行为所导致的，无法追究其失火的刑事责任。但从本案的办理背景上看，可以合理地相信本案的有罪认定正是受到了这场无法找到嫌疑人的火灾的影响，尤其是6个月的量刑毫无疑问受到了有罪推定的不当影响。在这样的背景下，尽管不能认定其构成失火罪，但通过机械适用轻罪并给予极不恰当的重刑，从而实现报应的平衡。尽管通过这样一种定罪方式可能实现减少乱扔烟蒂的效果，尽管这名被告人存在一定的嫌疑，但无罪推定理念要求我们，即使现有证据无法证明其犯有重罪，也不能降低轻罪的构成标准、证明标准，通过认定其成立轻罪来弥补无法成立重罪的遗憾。
可能有人会认为，很多轻罪最低刑罚为单处罚金，最高也不过一年有期徒刑，因而可以放松罪刑法定原则这一铁律，适当松弛构成要件的限制而扩张处罚范围。但如此一来，定罪量刑的正当性和可持续性就可能引发争议，刑法的正义就会受到挑战，而某一公民因被错误定罪所遭受的污名化也是我们必须加以警惕的，尤其是作为一个故意犯罪的轻罪，其定罪后非刑罚附随后果的严重性可能远远超过刑罚本身。某一行为在行政机关皆给予宽容或者能够运用行政处罚就可以适当处理的前提下，更应对通过扩张解释将其轻罪化的倾向抱有警惕，滥用刑罚、过宽打击将会过度耗费司法资源，产生极端的非正义，这是我们应当吸取的教训。尤其是不应认为轻罪案件就可以降低证明标准，突破无罪推定这一红线。这些倾向是我们在犯罪结构日益轻罪化的背景下尤需重视和警惕的。
