作者：黄晋，中国社会科学院大学法学院副教授，中国社科院国际法所副研究员、竞争法研究中心副主任。
来源：《经济参考报》2022年5月31日。
在中国科学院因千万订购费停用知网一事引发舆论关注后，联合国教科文组织也在其官方微博上对此事件予以关注，并呼吁“开放科学”，由此科学家和工程师可以通过开放许可更广泛地共享他们的著作、数据、软件，乃至硬件，进而促进科学合作，推动科学发展。随后，国家市场监督管理总局于5月13日公布消息，依法对知网涉嫌实施垄断行为立案调查。一时之间，知识产权许可与反垄断关系问题在法律界和学界引起广泛议论。
知识产权与反垄断相互补充并不冲突
实践中，知识产权和反垄断是互补的领域。知识产权法鼓励和保护重要的商业和文化资产；反垄断法则关注市场垄断力和限制性贸易行为，并构建和规制这些资产的使用方式。这两个法律领域都关注创造和保护创新的激励机制，且都在利用经济和政治理论来分析重大政策问题。
许多市场人士会认为，这两个领域之间存在着内在的紧张关系。然而，国内外法学理论和实务界均普遍认为这种理解过于简单和错误。放眼全球，欧美等各主要经济体在鼓励创新、推动技术发展以及积极支持数字化战略的同时，也都在维护和加强反垄断执法。在知识产权法的实施可能无法促进消费者福利的情况下，欧盟等主要经济体明确要适用反垄断法律对具有分割市场目的或效果的企业间协议或者知识产权不当利用进行调整。
为了促进创新和规制知识产权滥用行为，美国等反垄断执法机构均制定了相关指南，以合理评估知识产权滥用行为。美国司法部和联邦贸易委员会于2017年1月联合发布了《知识产权许可反垄断指南》，并明确指出“出于反垄断分析之目的，反垄断执法机构对涉及知识产权的行为与涉及其他形式财产的行为采用相同的分析，同时考虑到特定产权的具体特征”。我国《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》也明确规定，分析经营者是否滥用知识产权排除、限制竞争，遵循以下基本原则：采用与其他财产性权利相同的规制标准，遵循《反垄断法》相关规定；考虑知识产权的特点；不因经营者拥有知识产权而推定其在相关市场具有市场支配地位；根据个案情况考虑相关行为对效率和创新的积极影响。
从学术期刊单位间接取得著作权许可的模式曾受到挑战
在2022年《中国学术期刊（光盘版）》电子杂志社有限公司与周秀鸾侵害作品信息网络传播权纠纷案中，双方当事人曾经就学术期刊公司通过其经营的“cnki手机知网”ios手机软件向不特定公众提供涉案作品的下载阅读服务是否侵害周秀鸾对涉案作品的信息网络传播权向法院寻求救济。
在该案中，北京知识产权法院明确指出，通过杂志社获得间接授权需要有充分证据证明已经取得著作权人的授权。北京知识产权法院引用了2020年11月修订的《著作权法》第三十五条规定，“……作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬”。同时，2020年12月修订的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条也明确指出，“……转载，是指报纸、期刊登载其他报刊已发表作品的行为。转载未注明被转载作品的作者和最初登载的报刊出处的，应当承担消除影响、赔礼道歉等民事责任。”
通过此案可以看出，在著作权许可方面，我国法律和法院极为重视保护著作权人的合法权利；在著作权人不予认可的情况下，当管理著作权许可的商业组织与杂志社之间的协议书等不足以证明杂志社自著作权人处取得合法授权也没有充分证据证明管理著作权许可的商业组织通过杂志社取得了著作权人的合法授权时，管理著作权许可的商业组织使用著作权人的作品进行谋利的行为属于侵权行为，应承担侵权责任。
反垄断调查有利于促进相关市场的公平竞争与创新
首先，这次反垄断调查有助于更好地理解知网的著作权许可、定价等商业模式及其相关市场内的竞争情况。
一方面，调查能够了解企业的交易和定价模式。通过了解与报纸、期刊等媒体达成的授权协议和与著作权人达成的许可协议、与高校和科研院所等达成的许可使用协议等，市场监管总局能够进一步知晓知网在著作权许可方面的定价模式和商业策略；另一方面，调查可以基于著作权许可的特征、用途、价格等因素从用户角度进行需求替代分析，必要时从经营者的角度进行供给替代分析，在考虑知识产权特殊性的同时，科学地界定知网所在的相关市场。
考虑到界定相关市场通常是对企业竞争行为进行分析的起点，市场监管总局对知网所在相关市场的界定有着重要的意义。市场界定越宽，企业的市场份额和市场力量越小；市场界定越窄，企业的市场份额和市场力量则越大。《反垄断法》所称的相关市场，不同于商业人士所理解的市场概念，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。最终，市场监管总局会通过界定相关市场精确地勾勒出企业竞争的市场范围，识别出竞争者和潜在竞争者、判定出企业的市场份额和市场集中度，进而认定企业的市场地位和分析出企业的行为对市场竞争的影响等。
其次，反垄断调查有助于更好地评估知网在相关市场内是否具有市场支配地位。
这里的市场支配地位是指企业在相关市场内具有能够控制价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他企业进入相关市场能力的市场地位。其中，其他交易条件涉及商品或者服务的类型、付款条件和技术约束等。
一般来说，企业拥有知识产权，并不意味着其必然具有市场支配地位。认定拥有知识产权的企业在相关市场上是否具有支配地位，在依据《反垄断法》进行分析的同时，还需要结合知识产权的特点。包括具体考虑：交易相对人转向具有替代关系的技术或者商品等的可能性及转换成本；下游市场对利用知识产权所提供的商品的依赖程度；交易相对人对企业的制衡能力。
分析具有知识产权或者管理知识产权的企业是否具有市场支配地位有很多基础性工作需要完成，不能仅因为该企业具有一定的市场份额，就武断地认定其具有市场支配地位。
第三，反垄断调查有助于更好地评估知网是否存在滥用行为。
企业合法取得市场支配地位，并不意味着违反《反垄断法》。只有企业存在滥用市场支配地位的行为，才应当承担违反法律的责任。
这次反垄断调查会侧重于是否存在不公平高价行为、是否存在没有正当理由拒绝与交易相对人进行交易的行为以及是否存在在交易时附加其他不合理交易条件的行为等。
分析具有市场支配地位的企业以不公平高价许可知识产权排除、限制竞争时需要考虑的因素有：许可费的计算方法，及知识产权对相关商品价值的贡献；企业对知识产权许可作出的承诺；知识产权的许可历史或者可比照的许可费标准；导致不公平高价的许可条件，包括超出知识产权的地域范围或者覆盖的商品范围收取许可费等；在一揽子许可时是否就过期或者无效的知识产权收取许可费。
分析具有市场支配地位的企业在没有正当理由拒绝许可知识产权以排除、限制竞争时考虑的因素有：企业对该知识产权许可做出的承诺；其他企业进入相关市场是否必须获得该知识产权的许可；拒绝许可相关知识产权对市场竞争和企业进行创新的影响及程度；被拒绝方是否缺乏支付合理许可费的意愿和能力等；企业是否曾对被拒绝方提出过合理要约；拒绝许可相关知识产权是否会损害消费者利益或者社会公共利益。
第四，反垄断调查有助于了解管理著作权许可的商业组织的行为对创新和效率的影响。
一般而言，管理著作权许可的商业组织的经营行为对创新和效率可能产生积极影响，包括促进技术的传播利用、提高资源的利用效率等。然而，在考虑竞争积极影响需要满足的条件时，市场监管总局要求企业行为对创新和效率的积极影响需同时满足下列条件，包括：该行为与促进创新、提高效率具有因果关系；相对于其他促进创新、提高效率的行为，在企业合理商业选择范围内，该行为对市场竞争产生的排除、限制影响更小；该行为不会严重排除、限制市场竞争；该行为不会严重阻碍其他企业的创新；消费者能够分享促进创新、提高效率所产生的利益。换句话说，市场监管总局所认同的积极影响需要同时考虑：行为与创新、效率增进存在因果关系；企业在现有商业模式下没有对市场竞争产生排除、限制影响更小的替代行为；行为排除、限制竞争和阻碍创新的严重性较低；消费者获得创新和效率存在高度盖然性。
知识产权领域的反垄断分析不是一概而论的，需要结合个案情况，具体问题具体分析，只有更为准确地理解和把握相关市场的竞争状况，才能更为积极有效地维护公平竞争与促进创新，进而推动该领域的更加开放、透明、协作和包容的发展实践。
