作者：韩伟，中国社会科学院大学法学院副教授。
来源：知识产权家公众号
中国知网涉嫌垄断案（以下简称“知网案”）近期引发社会关注。梳理该案所涉的主要法律点，有助于我们思考当前《反垄断法》修订过程中值得关注的一些问题。
中国知网是非常重要的中文学术文献数据库，“知网案”直接关涉知识传播与分享，其执法有助于我国创新驱动战略的推进和文化发展。需要注意的是，创新与文化发展离不开良好的法治环境，《反垄断法》仅是规则体系中的一环，且有其独特的作用机理。反垄断执法不会直接在创新与文化发展方面发挥作用，而是通过维系市场竞争机制，间接影响创新与文化发展。“知网案”所涉问题的解决，从《著作权法》角度审视也非常有必要。
我国《反垄断法》第一条确定了“保护市场公平竞争”“提高经济运行效率”等多重目的，此次修法还拟增加“鼓励创新”。修法中，需要考虑引入新的立法目的，是否会加大不同目的之间的协调难度，以及不同目的之间是否存在主辅关系。《反垄断法》规制的“垄断”是排除、限制竞争行为而非市场状态，该法实质维系的是狭义的“竞争自由”而非“竞争公平”。结合反垄断的逻辑，“保护市场公平竞争”应作为核心目的，其他目的是基于竞争保护的附属目的。“知网案”的理想执法效果，应是让竞争机制在中文学术文献相关资源配置中发挥更为基础性的作用，提升其竞争水平。由于“公平竞争”的表述在我国相关法律、政策中已形成习惯，将“公平竞争”替换为“自由竞争”并不现实，此次修法可考虑将当前表述调整为“保护市场自由竞争与公平竞争”。此外，不同于知识产权规则对创新的积极作用主要体现为权利与利益方面的激励，反垄断规则通过维系竞争压力去促进创新。因此，如果要在反垄断立法目的层面强调其对创新的积极作用，“促进创新”较之“鼓励创新”的表述更为合适。
“知网案”涉及反垄断规则在知识产权这一权利类型以及平台经济这一特定经济领域如何适用的问题。反垄断法律制度属于典型的负面清单规则，限于立法者的有限理性，规则设计聚焦于那些导致市场失灵且市场无法自行修复的反竞争行为类型，而非引导市场如何进行竞争。尽管不同权利类型和经济领域存在特性，但《反垄断法》整体具有跨行业、跨领域、跨权利和主体类型的一体适用等特点，其统一适用与个案事实之间需要寻求平衡。“知网案”一定程度上体现了知识产权保护与反垄断之间的张力，涉及平台经济反垄断的一些问题也无法回避。
不过，反垄断的既有分析框架不受影响。如果对“知网案”基于滥用市场支配地位规则展开调查，在市场界定、市场支配地位认定、市场支配地位滥用以及反竞争效果认定等环节，适当考虑案件所涉知识产权和平台经济特性即可。就修法而言，现行《反垄断法》第五十五条针对知识产权的反垄断适用问题进行的单独说明，一定程度上放大了知识产权在反垄断领域的特殊性，造成了适用上的困惑与误解，修法中可以考虑删除该条。
如何回应平台经济发展，也是此次《反垄断法》修法的重要背景之一。由于平台经济发展并未给反垄断规则体系带来实质影响，除了一些拥有稳定内涵的考虑因素可以嵌入现行法律规定框架外，更为具体的特性内容可留待下位规章、指南以展现。
市场界定没有独立存在的价值，其仅是后续反竞争效果认定的辅助工具。在平台经济领域，多边市场现象提升了市场界定的难度，需要判断的关键问题是应将各边分别界定为多个相关市场，还是将各边统合界定为一个相关市场。
在“知网案”中，知网具有多边平台属性，与文献知识产权授权方（一般是期刊社）、文献原始作者、检索用户（免费边）、临时查重用户、长期订阅客户（科研院所、个人等）、广告商等多类主体存在关联。初步来看，知网所涉各边之间并不存在直接交易关系，知网大体属于非交易型平台。因此，基于交易关系将各边予以整合纳入一个市场（某种平台服务市场）的相关市场界定思路，似乎并不可取。以商品市场界定为例，该案可重点关注涉嫌违法行为所在边，将特定边涉及的产品或服务作为初始备选商品市场，然后基于需求替代原则结合证据进一步确定市场边界。目前引发各界关注的涉嫌违法行为，涉及中文学术文献阅读、下载、查重等服务类型的垄断高价问题，初始备选商品市场便可以围绕这些服务展开。就市场细分程度而言，如果进一步细分市场对涉嫌违法行为的反竞争效果认定没有实质影响，则无需进一步细分。
就修法而言，现行《反垄断法》原则确定了商品市场和地域市场的类型区分，具体分析方法主要体现在《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》和《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》。尽管细节内容可在下位配套规则完善中体现，但考虑到市场界定中时间维度的重要性（包括作为事前规制的经营者集中与作为事后规制的垄断协议、滥用市场支配地位在执法时间线上的差异），《反垄断法》修法中可以适当体现相关市场界定的时间维度。
现行《反垄断法》第十八、十九条规定了支配地位认定的主要考虑因素，这些因素大体可以区分为结构性因素和非结构性因素。市场份额等结构性因素在大部分案件中起到决定性作用。平台经济的发展，使得一些新的结构性因素类型以及非结构性因素的权重提升。就“知网案”来看，运营主体的市场份额仍发挥重要作用，收录的期刊种类和数量（特别是签订独家协议的类型和数量）、科研院所以及其他主体和个人用户订购数量、下载量、在线阅读量、销售额等，都可以作为市场份额的具体测度指标。市场集中度则可以通过crn指数进行梳理，比如重点关注知网、万方、维普三家的累计市场份额（cr3）。此外，还应了解和梳理网络效应、规模经济、关联市场影响力（适当关注运营主体的商业生态布局）等新型结构性因素，以及以往市场进入和退出情况。
非结构因素方面，数据（优先出版期刊、核心期刊、硕博士论文库、检索下载引用情况等）、算法（比如检索、查重算法）、用户转移成本以及市场创新情况，都可以纳入考量范围，也可适当分析用户多归属情况（比如用户同时使用万方、维普等关键中文学术文献数据库的情况）。就修法而言，在市场支配地位认定的考虑因素中，可适当列举网络效应、数据等体现平台经济发展特色的重要因素。
市场支配地位滥用理论上可区分为排他性滥用和剥削性滥用。剥削性滥用不必聚焦反竞争效果，其适用存在一定争议（比如德国facebook案适用剥削性滥用便引发争议）。由于现行《反垄断法》第六条对滥用行为的排除、限制竞争要求，剥削性滥用在我国当前法律框架下很难主张，是否正式引入剥削性滥用也是此次《反垄断法》修法中值得讨论的问题之一。
就“知网案”而言，其涉嫌多种滥用行为类型，其中垄断高价和差别待遇便存在排他性滥用和剥削性滥用的不同定性。如果坚持排他性滥用思路，就垄断高价而言，除了通过成本（涉及不同成本标准取舍）、利润、特定可比对象（比如类似数据库）、历史价格等角度对价格合理性进行判断外，还应分析反竞争效果。就差别待遇而言，现行《反垄断法》第十七条确定的主体“交易相对人”可作不同理解，可能涉及经营者以及最终消费者，如何证明针对非经营者的差别待遇也将导致反竞争效果是一大难题。相对而言，剥削性滥用的违法证明要求更低。在修法过程中，值得注意的是，剥削性滥用存在“口袋化”的天然特点，与负面清单规则所要求的高确定性冲突。在平台经济领域，剥削性滥用的适用还可能与数据保护、消费者权益保护等相关制度体系产生更多竞合，降低市场预期，因此其引入应该慎重。
《反垄断法》负面清单指向不同的反竞争行为，市场竞争机制的受损是涉嫌违法行为的直接效果。不同案件也会涉及相关主体利益的受损，即竞争受损的附带利益受损，其中最终消费者利益的受损往往更容易引发大众关切。市场竞争可以进一步细分为不同维度（价格、产量、质量、多样性、创新等），平台经济发展使得非价格竞争维度越来越重要，各国在反垄断规则优化以及执法中都很重视完善其相关内容。
就“知网案”而言，当前各界讨论知网涉嫌违法行为造成的负面影响，更多关注的是对价格以及用户利益的负面影响，针对服务质量、创新等非价格竞争维度的影响，以及针对万方、维普、潜在竞争者的具体影响，则未引发更多的重视。反垄断执法的重心是知网涉嫌违法行为对相关市场竞争的损害，在此过程中，还可以适当分析涉嫌违法行为对服务质量等非价格竞争维度的负面影响，在此基础上再考虑相关用户利益由于竞争机制受损而带来的影响。《反垄断法》修法过程中，可以考虑在相关条文适当体现质量、多样性、创新等非价格竞争维度。此外，在条文表述上，还要警惕直接强调保护消费者利益的保护，以避免淡化维护竞争机制的立法主旨。
在“知网案”中，如果执法部门最终确定知网构成滥用市场支配地位行为，结合其违法行为类型，可能涉及罚款之外的其他救济措施。比如，如果确定知网构成违法拒绝交易，救济措施可能涉及持续的行为性义务。目前，还有更为激进的观点主张进行结构救济，即将知网从运营主体上市公司业务中剥离。现行《反垄断法》除了在经营者集中反垄断审查环节中存在事前性结构救济与行为救济机制设计（应报未报案的事后处理较为特殊）以外，对于垄断协议与滥用市场支配地位则实际上缺乏明确的结构救济与行为救济基础。比如，对于现行《反垄断法》第四十七条针对滥用市场支配地位的“责令停止违法行为”，从中除了“不作为义务”还能否推导出“作为义务”，尚存一定争议。此外，关于能否基于现行《反垄断法》第四十五条“中止调查”的承诺制度设置结构救济与行为救济，目前也不明确。因此，修法中可以讨论在法律责任部分是否有必要针对滥用市场支配地位，明确引入结构救济与行为救济机制。
