黄钰洲：​理性的规范性与历史的延续性——哲学法学与历史法学之争-凯发登录入口

作者：黄钰洲，法学博士，中国社会科学院大学法学院讲师。

来源：《北大法律评论》第20卷第1辑，推送版本为删除脚注版本，若要阅读全文，请参考正式刊物。

引言：

在1821年的《法哲学原理》中黑格尔指责以萨维尼为代表的德意志历史法学派，称他们：“否认一个文明民族和它的法学界具有编纂法典的能力，这是对这一民族和它的法学界莫大的侮辱。”针对萨维尼及其作品，黑格尔进一步指出：“最近有人否认各民族具有立法的使命，这不仅是侮辱，而且还含有荒谬的想法，认为个别的人并不具有这种才干来把无数现行法律编成一个前后一贯的体系。其实，体系化，即提高到普遍物，正是我们时代无限迫切的要求。”众所周知，蒂堡在1814年的《论统一民法对于德意志的必要性》中提出，拿破仑战争后的德意志尽管在政治上仍然可以保持分裂状态，但是却有必要进行“一个彻底的、迅速的转变”，也就是说，蒂堡希望诸邦能够团结起来制定一部统一的民法典：“只要所有的德意志政府团结一致，努力完成排除单个政府的恣意而适用于全德意志的法典的编纂，德意志人在市民关系上才有幸福可言。”而蒂堡的这一主张旋即遭到萨维尼的反对。萨维尼在《论我们时代立法与法学的使命》（vom beruf unserer zeit für gesetzgebung und rechtswissenschaft）（以下简称《使命》）中明确拒绝蒂堡的倡议，主张法作为民族生活的一部分，和语言、风俗及国家制度一样，浸润于悄无声息的民族意识，伴随着普遍民族生活而变迁，绝不能像“无历史”学派所臆想的那样出自于立法者的任意：“法是由民族的全部过去而不是任意所给定的，以至于它不能偶然地是这样或那样的，而是出自民族最内在的本质自身及其历史。”

黑格尔派与历史法学派之间的矛盾由来已久。一方面，根据耶什克（walter jaeschke）的研究，黑格尔与蒂堡素有交往。在1817年5月给弗罗曼的信中，黑格尔提到了在海德堡大学期间与蒂堡的友好关系，他常常参加在蒂堡家举行的音乐之夜。正如黑格尔所言，他与蒂堡“有着友好的、近乎信赖的友谊;他(蒂堡)是一名正直并且非常开朗的人”。因此，就像耶什克所言，黑格尔对萨维尼的批评近乎可以看作是这段美好友谊的回响。另一方面，萨维尼也对黑格尔素有敌意。在对黑格尔学派的一个评价中，萨维尼称：“黑格尔统治着哲学，他拉拢了十分热情而没有宽容心的学生，他们大多数甚至完全不理解黑格尔，黑格尔甚至得到了波兰人（这些波兰人既不会德语，也无法把握某些东西）狂热的崇拜。”当然，我们绝不能把黑格尔与萨维尼之争看作是纯粹的个人恩怨，二者对“法之历史性”这一问题的不同理解，恐怕才是引发上述冲突的根本原因。

在19世纪20年代，黑格尔的学生甘斯（edward gans）和亨宁（leopold v. henning）接续黑格尔的法哲学构想对萨维尼和历史法学派提出了公开的批判。甘斯在《世界历史发展中的继承权》(das erbrecht in weltgeschichtlicher entwicklung)中指责萨维尼及其信徒不过是“逆时代之流和对过去进行咬文嚼字的阅读”。黑格尔派强调，历史本身是一种概念所引导的合理性之展开，历史之为自由的实现必然是能为概念所把握的，即甘斯所谓“自觉到概念必然性之天福”，而在历史法学派的历史叙事中，历史的材料和要素只不过是一种偶然的罗列，历史本身并没有真正的意义、方向和目的，萨维尼借以解释法之产生的“民族意识”，不过是一种缺乏任何科学判准的“神秘”，历史法学派必然无法对所谓的“民族意识”给出任何清晰的解释。而历史法学派这一称谓恰是萨维尼最早的批评者、他在兰茨胡特大学的同事歌纳（nikolaus thaddäus von gönner）所提出的，他在他主编的《立法和法学研究改革档案》（archiv für die gesetzgebung und reforme des juristischen studiums）第一期中指责萨维尼：

因为我们近来的民法学者——众所周知可称之为历史学派——把对法这一对象的哲学思考视同有罪，他们把哲学（理性）贬低为罗马法的卑微女仆，他们被这种永恒之法的理性所包围，忙于从事考古癖的、咬文嚼字的历史研究，从而试图用毫无生气的博学把世界搞得头晕目眩，用优士丁尼时代有效的东西来窒息理性所要求应当有效的东西，从而把人类错置回1300年前，近来的这些民法学者把弓弦拉得这么紧，它必然会断的，因为从未有人如此反叛理性的统治而免受惩罚！

由此可见，哲学、理性与历史之间的对立一开始就隐藏在这场冲突之中。歌纳的批判未能像他自己以为的那样，仅仅凭借指控民法学者是“历史学派”就大获全胜，他没有意识到哲学正在与启蒙时代的抽象理性作别，而这场决裂的新主题正是“历史”，萨维尼对此心领神会：“历史感已在各处苏醒。”黑格尔派与历史法学派之冲突是两方对理性与历史之关系的不同洞见的产物，两者的根本争执在于，究竟是理性先于历史，从而是理性规定历史的意义，还是历史先于理性，从而是历史孕育和培植了理性?

一、黑格尔的哲学法学：概念与理性

萨维尼及其学派或许未曾注意到，黑格尔对所谓“自然法”这一说法的态度是很暧昧的。在某种程度上，黑格尔既属于又区别于萨维尼所批判的自然法传统。在1817/18年的海德堡法哲学讲座中，黑格尔指出：“法的领域不是自然的地盘，总归不是外在自然，也不是人的主观自然的地盘，就此而言，人的意志，为其自然所规定，在自然需要和冲动的领域之中，而法的领域则在精神——尽管是自由的领域。尽管自然会进入到自由的王国，自由的理念在此之内表达自身并且给予自身以实存，然而自由仍然是基础，而自然则作为一种非独立的东西而进入。”在黑格尔看来，自然法这一称谓是有歧义的，应该被抛弃。这种歧义（zweideutigkeit，或双意性）就在于，“自然”这个词本身可能有完全不同的含义。用黑格尔的话说，自然“可以被理解为某东西的本质和概念”，也可以是“无意识的自然本身”。而后一种对“自然”的理解与一种自然状态的虚构相关联，“这种自然状态与社会状态特别是国家相对立。进而错误的观念占据了支配地位，仿佛社会不是某种自在自为地合乎精神的本质的东西和必然的东西，而是一种人为的恶和不幸，并且在社会中自由是受到限制的”。而对于1819/20年的柏林法哲学讲座，亨伊尔（rudolf ringier）笔记中写道，黑格尔称这种自然法是“抽象法”：“在这种考察中，人们并没有把国家看作是法的现实化，而是看作法的一种不幸：一种冷酷的命运，在其中人的自然权利受到限制、欺骗并受辱。法被如此看待，以至于那种抽象法和其间的（自然）状态被看作一个失落的乐园，而目标则必须是由国家来恢复之。”

黑格尔由此也就提出，“自然法”应该被他所谓的“哲学法学”或者“客观精神学说”取代，而黑格尔的法哲学也可以说是法的科学（die wissenschaft des rechts）。在《法哲学原理》中，黑格尔把这门科学的对象规定为“法的理念，即法的概念及其现实化为对象”；在海德堡讲座中则沿用自然法这一称谓，指出：“自然法以法的诸理性规定及这种理念的现实化为其对象”；柏林讲座则称“科学的任务是，规定定在的方面，法进入到其现实性，然而，首先要认识真的法之存在（was das wahrhafte recht ist）”。而黑格尔的哲学法学、法的科学之落脚点就在哲学、真理、概念上。黑格尔指出，“作为科学的哲学因而与意见无关。意见只不过是我的（das meinige），在另一个人那里可能就有不同的意见。在哲学中的认识是一种绝对的认识，对绝对（absoluten）的认识”。对于黑格尔而言，这样一种“绝对的认识”“对绝对的认识”就是真理、概念。对于黑格尔来说，概念绝非是一种形式归纳和总结的产物，绝非是一套主观操作的形式或工具，而就是事情本身、世界之合理性与真理：“哲学所考虑的仅仅有关所有这一切问题的内在方面，有关被思考的概念。”正如菲威克（klaus vieweg）所言，黑格尔的“哲学就是要探究和论证合乎理性的东西，表达‘它时代的思想’，代表自身思维着的时代精神并且给予它恰当的表达。哲学必须把握在思想中的它的时代、它的世界，将其带向概念”。对黑格尔来说，世界之合理性、概念也只能通过思想来把握：“法和伦理世界以及法和伦理的现实世界是通过思想而被领会的，它们通过思想才取得合理性的形式，即取得普遍性和规定性，这一形式就是规律。”

在此意义上，黑格尔反对近代世界的那种肤浅认识，认为伦理世界仿佛是真理和理性的禁地：“据说精神世界毋宁受偶然和任性的摆布，它是被上帝遗弃的；所以按照精神世界的这种无神论说来，真的东西是处于精神世界之外的，但同时因为那里也应该有理性存在，结果真的东西仅仅成为一个待决的东西。”也就是说，在黑格尔看来，现代世界相对主义的根源就在于，把真的东西降格为主观的情感、信念。由此，一方面，现代世界承认自己对真理的无能为力：“哲学自己以为并确信它曾经发现并证明没有对于真理的知识；上帝，世界和精神的实质，乃是一个不可把握不可认知的东西。”现代人是活在无真理生活中的相对主义者和虚无主义者，他们的生活已然被剥去了一切意义，计算理性异常发达，但生活的实质却是漂浮无根的。现代人尽可以以自己为立基点，把一切都安排得井井有条，但是他却欠缺一种终极的目的、整体，伦理世界的无神论也就是一种生活的意义全然丧失、对真理无能为力的状态，一种“真理是什么东西?”的戏谑式轻浮。另一方面，真理也被缩减为一种“应当”：“这种真理只不过是一种与真理相对立的应当。”哲学不能超越其时代，不能强加给世界主观的“应当”、意见、某种臆想的更好的东西，哲学所要穷究的是理念、在世界之中的理性、“在现在的十字架中去认知作为蔷薇的理性”：“哲学所研究的对象是理念，而理念并不会软弱无力到永远只是应当如此，而不是真实如此的程度。所以哲学研究的对象就是现实性。”理性，绝对不是超越时间、超出世界的，而就是渗透在世界之中，显现为诸种合理性的、制度化的生活形式和精神世界。正如在宗教中，神抛弃自身单纯的本质性而堕入到世界之中，从而神与人的关系才真正得到和解，两者才能携手进入精神的共同体中一样，法哲学的目标也是理念、现实性，因此它也是“侍神的作品”：“精神应当自我满足。在此我们拥有和宗教一样的旨趣。去发现在世界之中的制度的精神，精神与世界的和解，乃是我们侍神的作品。”

精神的世界即是自由的王国，整个法哲学所探讨的无非就是自由意志自我规定所形成的自由体系，法的科学正是对自由之思，对其时代自由真理的概念之思，对在世界中的现实自由秩序之思。因此，对黑格尔的国家科学来说，理性的东西和现实之间并不是对立的，理性的东西就在现实之中：

我们主张，真理是实体性的，同样是作为现实的内在概念；真理不是空洞的表象，而是唯一有权柄的（das rechtshabende）。当人们说，神圣之物不过是一个苍穹之上的彼岸或者仅仅在内在的主观思想，那么这是非宗教的。理念毋宁说是全然一切现在者（das allgegenwärtige），不是在旁的一个漠不关心的观众，而是鼓动一切灵魂的东西，无它一切皆无。

法哲学或者说哲学法学的目标就在于，探究理念如何自己为自己创造出一个自由的世界，为自己创造出合理性的制度性生活形式和条件，理念塑造世界的过程、参与到实在的过程，也是理念自我实现的过程：“把通达理念的道路理解为各种制度的历史形成过程（gestaltung）（这是一个辩证的—矛盾的进程），并且把这条曲折的道路理解为认识逻辑概念自身的辩证法的必要条件。”而在有限性的世界中，特别是在客观精神所描述的世界中，对于黑格尔而言，客观精神就是“在作为一个必须由它来产生和已被它产生出来的世界中，在这个世界中自由是作为现存的必然性出现的”。一方面，主体通过各种制度来实现自己的财产、情感和共同体需要，这些制度本身对主体来说不是陌生的，主体借助它们凸显了自己的特殊性权利;另一方面，这些制度本身是存在着的理性，是在世界中的合理性，是主体借以确证自己的自由条件，主体只有参与到这种制度的实践中，只有在这种制度的网络中，他的行动才能被赋予理性和意义。这些制度也是对主体的教化过程，把人的自然性、偶然性冲动上升为精神性、伦理性的关系，也就是说，通过制度，一个活生生的主体被社会所建构起来。现实并不是可耻的，而正是为理性所中介的，正是理性的显现，真正的自由就在于世界性的自由。

在哲学法学的体系中，实定法本身只是作为法的一种定在形式而得到探讨，而哲学法学则是对法之绝对必然性的概念把握。实定法作为一国之内有效的法律，总是具有种种实定要素，总是和各种偶然的、外在的、历史的因素纠缠在一起，相应地，也就会出现对实定法的“纯历史的研究”。黑格尔承认这种研究的功用和价值，但是他却坚持认为这种研究不同于哲学的考察：

因为基于历史上的原因的发展不得与概念的发展相混淆，而且历史的说明和论证也不得被扩展而成为具有自在自为地有效的那种论证的意义。这项十分重要而应予坚持的区别，同时也是十分明显的。某种法的规定从各种情况和现行法律制度看来虽然显得完全有根有据而且彼此符合。但仍然可能是绝对不法和不合理的。

法的科学关心的是法的合法性、合理性、真理性方面，关心的是随着历史的推进而展现的自由意识的进步，自由如何现实化为具体的生活秩序。因此，黑格尔的方法不过是依据事情本身所展现的逻辑而对事情本身进行概念理解。所以，他拒绝历史叙述的方法，这种方法不过是把各种历史情况、历史材料根据叙述者的需要进行一种外在的搜集、罗列和说明，它可以阐明一种实定法的历史性起源和变迁，但是它却无力深入到事情的本身、本质、概念之中。黑格尔认为，究其根本，实定法学是一种“历史科学”，既然是历史科学，那么它所做和所能做的就不过是实证材料的考据，它可以“极其详细地演绎先行法规的历史进程以及它们的适用和分类，并证明它们的前后一贯性”。但是，历史科学的这种操作完成之后，法的科学就要追问某一法律规定是否合乎理性。

历史性的研究也容易产生一种可称之为“实定性”的态度，它不愿放弃一种已经丧失了合法性、合理性的历史回忆，但是对哲学而言，一切的关键在现在：“哲学并不飞越它的时代；它立于时代之中，它认识现在。永恒的真并不是过去和未来。”正是在这一意义上，黑格尔支持编纂成文法典。通过思想、普遍性的形式，成文法典获得了法律的确定性和可理解性，向每个人的意识敞开，每个人凭借其理性、思维、认识都可以通晓之：“法律是自在地是法的东西而被设定在它的客观定在中，这就是说，为了提供于意识，思想把它明确规定，并作为法的和有效的东西予以公布，通过这种规定，法就成为一般的实定法。”黑格尔认为，即使是在习惯法中，也包含思想，也需要通过认识剥离出习惯法中纯粹历史性的东西和普遍性的内容，只不过这种内容本身是“主观地和偶然地被知道的”，没有以一种连贯的、体系性的、人人可理解、人人可习得的形式呈现出来：“如果还停留在赤裸裸的习惯法，而不是成文法并作为体系在自身中展开来，那么思想的普遍性也就仍然是一种晦暗不明的东西。”习惯法产生于“未受教化的时代”，也就是说，人们还没有进展到思想、普遍性的形式和内容，用黑格尔的话说，教化即是“通过长期艰苦的工作，使内容从感性的和直接的形式以进到它的思想的形式，从而达到它的简单的表达方式”。而“习惯法的形式产生于一个未受教化的时代，其时人们只是把普遍物看作是某种所有人都这么做的某种东西，而不是看作某种自在自为的现存物”。习惯法的方法和历史性研究一样，也是一种碎片式的记录和搜集（aufgeschriebenes und gesammeltes）。这种欠缺理性条理的法律形式，一方面，为普通人之研习设置了巨大的障碍——“布莱克斯通说，为了深入研习这种习惯法，人们至少要二十年时间”；另一方面，也促成了一个垄断性的、封闭性的法律专家团体。但是对黑格尔而言，“法律知识仅仅操于专家之手的地方，专家就是其他人的主人，因为其他人只能服从于他们无法了解的陌生命运”。清晰、能为一切人通晓的法律是“自我意识的权利”，法律不是专家的独占品，“每个人毋须都成为鞋匠才知道鞋子对他是否合穿，同样，他也毋须是个行家才能认识有关普遍利益的问题。法与自由有关，是对人最神圣可贵的东西，如果对人发生拘束力，人本身就必须知道它”。

萨维尼对法典编纂的一大质疑在于，“就材料而言，法典的完善性是最重要且最困难的任务”。在萨维尼看来，法典编纂的一大缺陷就在于法典始终是不完善的：

法典就被规定为唯一的法律渊源，而且实际上预先就包含了每一现有案件的裁判。人们常常这样认为，仿佛通过经验完全了解个别的案件本身是可能的和好的，然后通过法典相应的规定裁判每一案件。那些注意观察法律案件的人很容易就会洞察到，这种企图必然是不会有结果的，因为现实的案件差别甚大，层出不穷。在最新近的法典中，人们已经完全放弃了追求这种材料上的完善性的假象，尽管没有代之以任何东西。

但是，在黑格尔看来，萨维尼这种说法就是一种德国的“坏习惯”：“要求一部完备的法典，即看来绝对完整而毋须作进一步规定的法典——这种要求是德国人犯的毛病——以及借一部法典不可能修订得那么完整为理由，就主张不该让所谓不完整的东西产生，即不该让它达到现实。”对于萨维尼所说的这种法律的不完善性，黑格尔在青年时期就有所论述。在《论自然法的科学探讨方式》中，黑格尔就指出，完美的立法是不可能的，面对经验的无限性，法律就好比是用一把尺子去量一条无限长的直线，两者之间始终是不可通约的（inkommensurables）：“立法的细化对每一观点做出更加细致、全面的规定，立法的扩张也并不是接近肯定的完美的目标（如前述，这里肯定的完美并无真理性），而只是形式的不断扩充。”而在海德堡讲座中，黑格尔不无讽刺地说：“坏天气总是好过完全没有天气。”法典所追求的“只是永久不断地对完整性的接近而已”，法典完备性和体系性与经验素材之间的二律背反并没有取消编纂一部法典的权利，就其材料而言，法典永远也不可能是一个完成品，它必须要不断适应现实情况和教化的要求，正是在这一意义上，施内德尔巴赫（herbert schnädelbach）称黑格尔的法律理论是“现代法社会学的前史”。

更为重要的是法典本身所体现的普遍性内容。黑格尔认为，哲学法学就是要从自由的概念中发展出法之存在，而法典——特别是《拿破仑法典》——就是这种新时代自由原则之体现。黑格尔为拿破仑战争后焚烧《拿破仑法典》的德意志青年感到遗憾，称之为“令人悲伤的现象”，他们的举动让人想起侮辱死去的雄狮的驴子的寓言。更重要的是，那些反对《拿破仑法典》的人或许认识到了，这一法典所包含的原则于他们而言是一种威胁：“《拿破仑法典》包含了那种财产自由的伟大原则以及对一切封建时代产物的克服。”正是这一原因，黑格尔才与历史法学派产生争执。在黑格尔看来，历史法学派和哈勒的复辟国家哲学一样，都是以在现实中已经存在的和历史发展而来的法的名义来攻击“自然法”或“哲学法学”。这种批判在法国大革命之后取得了巨大的成功，在这种批判看来，自然等于理性等于启蒙等于革命，这种批判最重要的代表就是伯克的《反思法国大革命》。尽管伯克和近代自然法学说一样，认为政治建立在同意的基础上，但是在伯克看来，这种同意并不是建立在理性的基础上，而是建立在日积月累的习惯和前见，或者一言以蔽之，生活方式基础上。政治统治的合法性既不能以服从为基础，也不能建立在一种理性法所设想的社会契约之上，而是要以政治制度的历史发展为基础，这种历史发展能够保障需要的满足和公民的幸福。而现代的理性和所谓的理性国家都是人为的，正因为这种人为性，现代的自然法尽管号称确立起了人性的理想，但最终却导向了革命，并以种种残忍的兽行告终。拿破仑倒台之后的复辟时期和1820年卡尔斯巴德决议颁布之后都可以看到伯克的身影，甚至在1848年革命之后，保守主义思想家斯塔尔仍然称：“这种意义上的自由主义或革命受到了那种自然法原则的影响。”要知道，他写这句话的时候黑格尔已经去世20年了。而黑格尔对复辟哲学的态度可以在1821年的《法哲学》第258节对哈勒（carl ludwig von haller）的复辟国家哲学的长篇注释中看出来。在黑格尔看来，按照这种复辟哲学，有更大权力的人进行统治，这就是“上帝永恒不变的秩序”，现象的外在性——匮乏、保护的必要性、力量和财富的偶然性——都借由这一论证被错误地视为国家的实体，由此哈勒完全放弃了国家之所是的合理内容和思想的形式：概念把握的自由。

对于黑格尔而言，历史本身是一个内在于自身之中的辩证合理性展开的过程，也就是说，在历史中，人不断扩展、深化和提炼关于存在和自身的意识，并且在这一过程中不断地重新塑造人自身的历史和社会世界。对于黑格尔而言，这样一个过程本身是不受人的操控的，但是历史的方向又不是说一般已经完全由命运先定了，而是说，正是通过人的生命和行动，历史、内在于存在中的合理性才被彰显出来。正如霍尔盖特（stephen houlgate）所言：“对于黑格尔而言，历史是人以某种方式生活和行动于其间的领域，但是借助一种进步的、合理的和辩证的方式，人通过其个体的和共同的行动无意间深化了对人性的理解。”

二、萨维尼的历史法学：法的历史性

康特洛维茨（hermann kantorowicz）将萨维尼法学思想的根源追溯至浪漫主义，在他看来，萨维尼之所以强调历史这一维度，正是他浸润于其间的浪漫派风格的结果，因为“浪漫派的整个世界观是历史导向的”。小施莱格尔（friedrich schlegel）所谓“世界不是体系，而是一种历史”已经道出了浪漫主义的这一倾向。18世纪末，经过赫尔德、哈曼和雅可比等的工作，启蒙运动所谓纯粹的、无偏的理性主张已然遭到质疑，理性现在被认为是裹挟在具体的、处境性的人类文化、语言和经验之中的，必须用一种特殊的、历史性的民族语言表达出来，并且与特殊的文化和历史经验交织在一起，蕴含在活生生的个体和民族生命有机体之中。通过《使命》，萨维尼“建构了一种浪漫派的法律体系，而这正是政治浪漫派的一个根本支柱”。

在《使命》中，萨维尼明确指出蒂堡的观点“与18世纪中叶以来许多相似的建议和尝试”以及“一种一切实证法之产生的普遍观点相关”：

在这一时期，全欧洲都为一种完全盲目的教化的冲动（bildungstrieb）所激动起来。对其他时代之伟大和特性，以及诸民族和宪制合法自然的发展的意义和情感，也就是说，一切必然使得历史神圣和有益的东西，都已经丧失了。取而代之的是一种对现时代毫无界限的期望，现时代相信人注定了要达致一种绝对完善的现实展现。这种冲动在各个方向上都有所体现：它在宗教和国家制度上所造成的事情已然尽人皆知，很明显，由于在一切地方所遭到的自然的反应，它必然在这里为一种崭新的、更鲜活的爱预备好道路。它在民法上也在积极活动。人们要求制定法典，这些法典应当通过它在司法上的完备性提供一种机械的安全，仿佛由此法官就免于作出任何自己的判断，完全局限于字面的适用;同时这些法典应当抛弃一切的历史特性，对一切民族和一切时代都抽象地具有同样的可用性（brauchbarkeit）。把这种冲动和这些运用归给个别的伪教师是错误的：除了一些值得敬重的例外，此乃是诸民族的意见。

在萨维尼看来，蒂堡的建议是启蒙时代抽象“理性”在民法学上的表现：期望以去历史化的方式赋予实践以一套理性的、颠覆性的规则。经由启蒙，一切不符合理性之物都被作为无意义的鬼魅和迷信而被驱除出去，其中也包括历史和传统——它们不再是人立基于其间并从中获得“意义和情感”的源泉，而是要被理性的操作审视、批判和剥夺的对象。人确信一种完满的理性控制生活可以实现，一切都可以被置入精准的理性计划中，由此，人类便可在尘世实现完美的、理想的天国。启蒙的实践自然法和理性法认为：“存在着实践的自然法或理性，一种适用于一切时代和一切事项的完满立法，为了永恒地去完善实定法，我们只需要去发现它。”萨维尼认为这种理性法本身是“无历史的”，现代的理性构建让人抽象地从历史的关联和整体当中孤立出去，但是“历史不再是单纯的事例汇集，而是通往我们自身情势的真正知识的唯一途径”。而确如萨维尼所言，这绝非是个别人的信念，而是弥漫于整个现时代的普遍世界观之中：

通常情况下，一切的法产生于法律，也就是说最高国家权力的明确规定。法律只把法律的内容作为对象。据此，立法自身以及法学就具有完全偶然的、变幻无常的内容，很可能，今日之法会和明日之法迥然不同。据此，一部完备的法典是最高的需要，而只有在法典出现漏洞的情况下，人们才可以进入悲伤的必然性，必须求助于作为一种摇摆的补充的习惯法。

哲学法学立足于“现在”，强调理性在塑造一种共同的公民身份中所扮演的角色，指责历史法学则回溯到“过去”、一种理想化的中世纪图景。对萨维尼而言，哲学法学的这一指责是对他基本立场的歪曲。在他看来，历史本身是一种法学方法论立场，它并不神圣化和永恒化过去，“毋宁在于对所有时代的价值和独立性的相同承认”。萨维尼的方法论层次包含以下几个维度：首先，历史法学要回归到各种法律制度在罗马法学家著作中的原初意义;其次，要在制度变迁的视野下，呈现这些制度在当今法律体系中的形态;最后，要寻找一种过去和现在之间的有机关联。哲学法学的指责只涉及历史法学方法论的第一个层次，历史法学首先致力于罗马法注释、释义，但是历史法学并不受制于这种原初意义。历史法学的立场并不是回到过去，而是展现在“过去”和“现在”之间的制度功能和意义变迁。这也表现在历史法学的方法论上——释义是一种归纳性的法律方法，体系化则是一种演绎的方法，而历史的方法在萨维尼看来既是归纳的也是演绎的：我们从归纳中获得历史原初语境下的制度意义，而从演绎中获得适用于现在的法律原则，因此，历史的方法是在过去和现在、历史与体系、法律的起源与法律之本质之间架起一座沟通的桥梁。所以，在《使命》中，萨维尼强调法律人必须兼备历史感与体系感，前者可以“敏锐地理解每一时代和每一法律形式之特性”，后者则“在与整体的活生生联系和交互作用中直观每一个概念和命题”。因此萨维尼在《法学方法论讲座》中把法律看作是一个自我接续的过程、一个自我展开的鲜活有机体，因而，“真正意义上的历史探讨，意味着对特定时代法律的自我续造进行考察。”一切意义之源在历史，而不是先天的、抽象的理性规定，正如吕克尔特（joachim rückert）所言：“科学展示之统一性的必然原则不再来自抽象的理性，而是来自对历史的思虑，简而言之，来自直观。”法和语言、风俗、宪制一样，是民族文化整体，是民族生命中不可分离的一部分，因此，法的本质不在理性、概念，相应地，对法的认识需要的也是一种直觉式的、非概念的对事情本身的直接把握，而这也是与黑格尔的主张完全相反的。黑格尔在《逻辑学》中明确提出“任何科学都不是由直观达成，而唯有由思维来达成”，而萨维尼的方法论是他所谓“真正的历史方法”或者说“严格的历史方法”。历史法学方法论的基本命题在于“我们把对一种客观给定物的认识称之为历史认识”，在萨维尼看来，法律是完全客观的东西，超出任何立法者的任意之外，萨维尼强调的历史性更在于实定法的必然性。在《当代罗马法体系》中，萨维尼反对近代的理性法理论——它们认为法律来自社会契约论或意志的构建，而萨维尼宣称：“在法律关系被讨论以及被意识到的所有地方，涉及此法律关系的规则早已存在，因此，现在创造规则既不必要也不可能。”作为抽象理性，法是非现实的，也就是说，它本身并不在“给定的状态”中“具有已然给定的现实的定在”，而法的历史性意味着法必须是实定法。由此可见，历史性的方法针对的就是自然法、理性法的纯粹演绎，哲学法学强调法的合理性，而历史法学则试图揭示出法的历史性。

既然理性法作为“普遍法”不具有外在性和定在的方面，所以是不现实的，那么实定法必然就是一种具体的、特殊的和个别的法，其主体不能是抽象的普遍，而必须是在历史中出现的个别主体，也就是民族。因此，萨维尼的历史方法就要求“我们的科学与国家和民族的历史联系起来”，法作为一种历史现象必然属于一个独特的民族文化和历史，和这民族的其他文化现象分享了共同的起源：

我们首先在原初历史即可发现，民法已经具有一种特定的、民族特有的性质，正如同它的语言、风俗、宪制。这些现象并没有分离的存在，它们只不过是一个民族单个的力量和活动牢不可分地结合在自然中，只是对我们的考察而言才显得是特殊的。把它们与一个整体连接起来的是民族的共同信念、内在必然性的相同情感，而这也就排除了任何偶然和任意起源的思想。

由此可见，历史的承载者不是普遍的“人”，而是个别的、独特的民族，因此，对萨维尼来说，历史正是民族的历史，法的历史性同时也是民族法的历史性，而绝不存在一种超民族、超历史的理性法。同时，法在历史的开端处就已经被给定了，因此不存在一种类似自然状态的前历史的法，也不存在用这种前历史的法来构想一种具有普遍适用性的“自然法”的可能。在这一点上，萨维尼和黑格尔一样，都认为自然状态是一种人为的抽象，只不过在黑格尔那里，对自然状态的批判是基于其混淆政治与社会、普遍意志与共同意志的知性构建，而萨维尼则是从法的历史性、实定性角度出发，认为一个民族历史的开端即是国家的开端、法的开端、一个民族独特文化生命的开端，因为“每一民族，只要它作为一民族出现，同时也就出现为国家”。但是历史法学派并不认同黑格尔把政治置于私人领域之上的做法，萨维尼甚至根本认为黑格尔对罗马法的理解是错误的。黑格尔把罗马法定位为一种抽象的法权状态，一种单个原子基于法权人格建立起来的分裂的、冷冰冰的外在性关系状态，因此，黑格尔始终认为必须要有一种更为精神性的伦理关系来超越这种私法状态。但是萨维尼认为，私法展现了一个民族最鲜活的生活形态，是一个民族有机体不可分割的一部分，私法和一个民族的语言、信仰和艺术一样，诉说着一个民族最密切的、最具精神性的共同意识。只有在私法中，每一个民族成员才感受到自己最真切的共同体归属感，相比而言，公法则只不过是外在的强制的体系，国家的必然性只不过是个体任意相互限制的结果，一个置于各个个体之间的第三者。

在对歌纳的反驳中，萨维尼指出，现代理性法试图创造一种对所有人和所有时代都有效力的法，这也就取消了法本身所应当具有的活力和现实存在：“因而为所有民族发明一种普遍的法同样是虚无的，正如同发明一种普遍的语言来试图取代现实的活生生的语言。”萨维尼在这里更强调的法的历史性有一种生存意义上的历史性意味，我们无法跳出我们的历史性生存境遇来先天地规定法的合理性，我们现实地生存在法之中，法的合理性就在法的历史之中，不存在超历史性的法，因此，我们对法之合理性的分析不可避免的是一种对法的抽象，就好比我们无法用一种历史性的语言来规定语言的合理性，因为当我们这样规定、这样来说语言时，我们的规定、我们的说已经是历史性的了。但是，对萨维尼而言，法的历史性并不意味着把法的历史起源、变迁和续造中出现的偶然要素，也就是把法的历史偶然性作为法的本质。胡果作为哥廷根历史法学派的代表人物，率先对理性法的形式性和抽象性进行了批判。在他看来，自然法无法给出任何法的真实内容，从而无法作出任何证明和判决，这种内容只能由“经验和历史”给出。但是，胡果的历史性理解过于强调法的后天、偶然和经验维度。在他看来，法的真理绝非“可先天认识的、纯粹的、普遍的、必然的”，法仅仅是一种经验给定的、偶然生成的东西，每一种内容都可填充入此种“暂时的法”，正如胡果所言：“(法的)真实状况是后天的、经验的、依照时间和地点各有差别的、偶然的，通过自己和他人的事实经验可以获知，历史性的（geschichtlich）。”因此，胡果的历史性是一种彻底的历史偶然性，法被他完全相对化为一种历史和经验事实。萨维尼所谓法的历史性是一种有机发展的内在必然性、“有机进步的法学”，此种历史性可以理解为一种历史必然性。萨维尼反对自然法以及自然状态和公民状态的区分，但是他提出了一种自然性的法（natürliches recht）与“人为法”（künsterliches recht）或者“专家法”（gelehrtes recht）的区分，而这也分别对应于所谓的“青年时代”和“老年时代”：

诸民族的青年时代在概念上贫乏，但它们对其状况和关系却享有一种更为清晰的意识，它们完全和完整地感受和经历之，而我们，在我们人为卷入的生存中，则被我们的财富压倒了，而不是享受和掌控它。

萨维尼的这段话不得不让人想起卢梭对现代社会分裂和异化的批判以及黑格尔在《精神现象学》中关于古代人自然意识和现代人抽象思维的比较。在青年时代、“自然性的状态”，法直接地就作为民族的“精神功能”而产生，就如同语言、宪制等其他精神功能一样，也必须具有一种外在性的呈现。由于缺乏概念，自然性状态中的法就表现为一种具有直观性的“象征性的行为”，这种法与民族的信仰、共同意识具有一种直接的关系，具有与“民族本质和性格的有机联系”。

但是，这种状态并不会继续持续下去，“不存在完全静止的时刻，而只有持续不断的有机发展，在民族生活以及构成整体生活的所有个别组成部分中也同样如此”，民族必然进展到老年时代、教化时代。在我们的时代，社会需要会愈发地细化，也会产生更专门、更广泛的劳动分工。共同意识的民族法会变成专家的法，一个专门的法律人阶层也就此形成：

从现在起，法在语言中不断形成，它采取了一种科学的方向，如同它之前生于全体民族的意识中，现在它归于法律人的意识，从现在起，民族中的这个功能由法律人代表。从现在起，法的定在更具有人为性、更充满纠葛，法因此具有两重生命，一方面它并不停止作为整个民族生活的一部分，另一方面则作为特殊的科学掌控在法律人手里。

黑格尔一般性地反对法律人专家主义，而萨维尼则从现代社会劳动分工的角度说明了法律人群体和法律职业出现的必然性。但是萨维尼的这种历史必然性却不同于黑格尔“世界历史是自由意识进步的历史”，他既不认为历史的开端和终点是自由，就像他的“民族精神”一样极具有神秘和宗教气息，也不认为历史是合理性的展开，无论是它的开端还是目的都是一种理性和概念无法把握的隐蔽神启计划：“在这里存在着近代伟大目标的发展进程，我们还无法看透其最终的目标。”萨维尼始终强调，历史并不一定可以纳入人的计划、任意和理解范围，历史的深处是理性穿不透的神秘，面对它，我们只能尽其可能地回到开端去发现它的原则，投之以情感、直观和信仰，不断亲近和融入历史悄无声息的力量中。

既然历史的方向无法被先天地规定，那么置身于历史性生存境遇中的我们，也就只能从过去、传统中汲取法和生存的力量。不同的历史时代本身展现出不同的法律原则，但是这种法律原则并不是一种“无中生有”，并不来自理性的纯演绎，而是一种延续性的生成和变迁过程。历史法学并不否认历史存在一种渐变、甚至剧变的可能性，它只是否认这种变化可以由人的理性外在地、任意地设置。因此，历史法学的基本精神就是尊重法的历史性、法的实定性，它构成一个民族法生活的基础出发点，一个我们无论怎样扯着头皮也无法跳脱的地表，它不单单是一具风干的死尸，而是每时每刻都在形塑着我们对现在、对未来的理解。对19世纪的德国人而言，这也就意味着他们无法一夜之间把自己变成法国人，这个民族的自我理解也决定了他们无法与法国人共享同一个历史理性、同一套法的体系。

结语：

里德尔（manfred riedel）曾指出，历史主义的本质在于：“它不再把国家理解为自身的现实，而是理解为历史的产物。”黑格尔试图从思想的角度把握国家的真理和现实性，以此确立起法的概念、规范性，而萨维尼的历史主义则试图表明，规范性基础必须从历史中得出，法作为实践生活的尺度本身是历史性的。哲学法学和历史法学的这场争执，就像一根绷紧的弦，逼迫着我们去追问：绝对的规范性主张本身一定像历史主义宣称的那样是独断的吗?而历史主义的主张又必然无视真理，走向相对主义和虚无主义?对于理性法学而言，法律不仅仅是一种抽象的社会规制形式，更要在其实施过程中塑造一种法律人格的理想类型。依照这种理想类型，现代社会纷繁复杂的社会纠纷都可以被还原为种种权利和义务争议，然后法律人依据每个人所禀有的人格就可以以一种公开透明的、程序化的方式定分止争。但是对历史法学而言，理性法学不过是描绘了一幅支离破碎的人类图景，民族生活的鲜活生命被抽干为僵死的标本，法律人的工作被还原和抽象为一种枯燥的类型分类，法律不再是民族生活的创造性言说与实践，反倒是一种匠气十足的“抽象劳动”，其中精神的要素由于无限的分解、切割而枯萎了。但是，理性法学又拒绝历史法学的浪漫主义叙事。在它看来，在历史法学这种温情脉脉的“原乡”背后，隐含着对历史现实的熟视无睹——现代所造成的种种撕裂不应被理解为一种绝对消极的东西，正是在它们当中历史自身对于理性的意义才展现出来。这种意义在于，只有在现代社会的种种撕裂中，法才获得一种前所未见的、历史本身揭示出来的可能性：理性的人过一种理性的法生活是可欲的。理性法学的所有主张都建立在一种现代意识之上，我们的时代呈现出一种与过去截然不同的意义。正像黑格尔反复强调的那样，一种全然不同的原则从世界的西北角突入到人类世界，地球上的每一个民族都要依据这种原则承受历史法庭的审判。

对新时代的中国法律人来说，重审法的理性和历史性之争有助于我们在传统与未来之间理解法的精神：一方面，法必须贴合一个时代的精神、共识，法本身是一个社会在发展过程中自我理解的组成部分;另一方面，法源自过去和传统，它的延续必然是一个与过去不断接榫、在传统的土壤中不断更新的过程。清末以降我国经历了数次民法典的编纂，贯穿数次修典始终的问题皆在于：如何把舶来的法律观念、立法技术移植入中国的社会语境和生活土壤之中?面对如此两难，全盘西化论者有之，主张利用本土资源或是对中西加以调和之论者亦有之。调和论者借助反形而上学话语消解大叙事的历史理性话语，将理性主义的普遍性主张还原为一种“地方性知识”，但对本土资源论者来说，这更多是一种“技术性”处理，他们拒绝像他们的西方前辈那样把法治原则彻底碎片化、虚无化，他们怀乡，但是所谓怀乡也不过是遗憾地瞥上一眼，道路依然通向城市。在最终的路径取向上，他们与全盘西化者并无不同，只不过他们并不认为接轨西方的抽象法律原则一切问题皆可迎刃而解，法治需要的是真正的实践技术和经验眼光。但是这一说法不同样是片面的吗?如果舶来的权利话语只具有相对性的效力，不过是人为制造出来的“大写的真理”，那么它何以搅动起我们文明如此剧烈的阵痛?它必然不仅仅是一种外来的、单纯的暴力，野蛮民族可以摧毁一个民族的器具、建筑等，但是却无法撼动教化，而我们文明承受的是一种来自教化的暴力，这也是所谓“三千年未有之大变局”之意：它从根本上撼动了一个民族的教化，而法亦是其中之一。而本土资源论者实际上并没有真正去思索这种历史和文明转轨的意义，因此他们对这种根本性冲突的理解是轻忽的，似乎社会的发展、民族生活的变迁会自动消解这些问题，法学只需忠实地记录。

而回顾黑格尔与萨维尼、哲学法学与历史法学之争，我们可以看到两百年前的德国法学思想家面临着法国革命及其原则何种强烈的冲击，黑格尔和萨维尼的争执正是这一冲击的回响。这一回响的思想和社会背景与近代中国如出一辙：历史的延续性、民族生活习以为常的安定性猛然间被外部引来的暴力和裹挟在暴力中的原则所打破。因此，理性法学和历史法学之争也是关于德国民族国家未来图景之争——未来的德意志究竟应当构筑在何种原则之上?哪种政治和生活形态才可以保持德意志文化的独特性以及它在世界历史中的地位?从这个意义上来说，民法乃至任何立法都要求法律人必须具有真正的政治和历史眼光，敢于把思想的落脚点放在最艰深的问题上。我们更要知道，在理性与历史之间并不存在一条捷径，两者之间内在的紧张也不会随着时间的推移而自行消解，我们只能不断越出理性与历史各自封闭的疆界，不断理清思想和现实的种种纠葛，在法的历史与法的意义之间寻求和解之道。