朱广新：经验、法理与体系：民法典总则编司法解释的三重思维-凯发登录入口

制定司法解释是增强法律应用效能的重要举措，在我国法治建设中发挥巨大作用。民法典施行后，如何以司法解释助推民法典的实施，备受各方关注。关注之焦点体现为两方面：一是哪些规定或制度的应用需要司法解释；二是以什么样的思路与方法制定司法解释。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称《民法典总则编解释》）以经验、法理、体系等三重思考维度对后民法典时代如何制定司法解释作出了很好的回答。以下就关于民事法律行为和代理制度的几条解释，对《民法典总则编解释》应用三重思维方法的状况及司法解释的意义作粗浅分析。

延续经验，

维护法律适用的稳定性

经验是经由实践获得的知识和技能，有益的经验是经得起历史考验的智慧凝结，是人们化解复杂性、保持稳定性和凝练处事法则的必要依赖。改革开放以来，人民法院在理解、适用民商事法律方面，通过司法解释、指导意见、会议纪要等方式提炼积聚了很多具有规范品格的经验。这些相当有益的经验，一部分被民法典吸收塑造为正式的法律规则，而一些涉及法律概念、用语或抽象语段的有益经验，囿于民法典的各种限制，未能被升格为法律规则。例如，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）对于重大误解、欺诈、胁迫等法律概念及转代理制度中“紧急情况”用语的解释，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）关于合同不成立的法律后果的规定，以及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《民商事合同纠纷指导意见》）关于表见代理构定标准和举证责任的规定。

民法是调整民事生活与商事活动的基本法。连续性、稳定性和安全性是民商事生活的根本要求。由此所决定，民事法律的发展演化呈现出显著的保守性和延续性。在作为司法解释或指导意见之前提的法律规定已被民法典承继的情况下，传承司法解释或指导意见的有益经验，对于维持法官长久以来形成的规范理念和规则认同、保护人们对法律概念的基本认识和信任，并由此维护法律适用的稳定性和统一性，具有重要意义。因此，当依据《民法通则》及民事单行法制定的司法解释随民法典的施行被废止之后，接续以往司法解释的有益经验，对民法典沿用于《民法通则》及民事单行法的一些重要概念或用语，及时作出司法解释，不失为切实实施民法典的必要措施。《民法典总则编解释》因此采纳了延续有益经验、维护法律适用稳定性的解释思想，对旧的司法解释进行了及时整理、必要修改和适当补充。对于民法典的一些新规定，它基本上保持了暂时的沉默；对于未为民法典规定的事项，或可能超越民法典规定的内容，它保持了清醒的克制。

注重法理，

提升法律规则的规范性

我国民法是立足本国国情、博采现代法治理念自主发展起来的法律规范体系。中国现实需求与现代法治理念是我国民法法典化发展的双翼。经过四十多年的改革开放，我国法治建设取得了长足进步，法治建设的现实需求及人们对现代法治的认识也随之发生重大变化。在此情况下，照搬旧的司法解释或者沿袭过去制定司法解释的思路或方法，显然已行不通。《民法典总则编解释》在整理、延续有益司法经验之时，亦根据公认的法理，对一些值得承续的司法解释进行了充实或改造，由此提升了一些法律规则的规范品格。这在关于重大误解、欺诈、胁迫等三个法律概念的规定上体现得尤其明显。

重大误解、欺诈和胁迫是意思表示瑕疵的三种重要形态。在规定这三种有瑕疵的意思表示上，《民法通则》没有对瑕疵意思表示的构成标准作出任何规定。为了增强法律适用的明确性、统一性，《民通意见》第68、69、71条从构成要件的角度对欺诈、胁迫、重大误解概念作出了解释。民法典第147-150条关于重大误解、欺诈和胁迫的规定沿袭了《民法通则》的规范模式。在《民通意见》随《民法通则》被废止的情况下，如何理解重大误解、欺诈、胁迫概念显然需要重新作出解释。

相比于《民通意见》第71条，《民法典总则编解释》在构造重大误解概念上作出了三大改进：第一，将认定误解是否重大的标准，由“使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失”修改为，“按照通常理解如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示”。这种修改一方面凸显了重大误解作为一种有瑕疵意思表示的独特性——表示与意思不一致，尊重并维护了表意人的真实意思；另一方面采用客观的理性人认识标准（“按照通常理解”），兼顾了对交易安全的保护。第二，吸收古董、宝石、艺术品等特殊商品交易不适用重大误解的审判实践经验，以“交易习惯等”的规定，对重大误解的适用范围作出了明确限制。第三，将意思表示的误传纳入重大误解范畴予以统一规范，对《民通意见》第77条关于意思表示传达的规定作出了符合民法典规定的改造。

对于欺诈概念，《民法典总则编解释》对《民通意见》第68条作出了两处实质性修改：一是以“负有告知义务的人故意隐瞒真实情况”的规定，对故意隐瞒真实情况的欺诈作出了必要限制。新规定旨在昭示，行为人无义务向对方和盘托出一切与交易相关的真实情况，只有法律规定、诚信原则或交易习惯向其强加了披露真实情况的义务，而其违背该种披露义务，故意隐瞒真实情况才能构成欺诈。道理在于，在很多情况下，拥有与交易相关的真实信息是有成本的，并且根据交易常识，交易的商机常常需要当事人双方适当隐藏一些交易信息。二是把“诱使对方当事人作出错误意思表示”修改为，“致使当事人基于错误认识作出意思表示”。这一修改完善了欺诈在构成上的因果关系链条，即一方的欺瞒行为使受欺诈方形成错误认识（第一因果关系），受欺诈方基于错误认识作出表示（第二因果关系），由此使欺诈之本质特性——意思不自由——完全显现出来。据此，可明确将明知对方实施欺瞒行为而自愿“上当受骗”的情况（知假买假），排除在欺诈之外。

《民法典总则编解释》第22条关于胁迫的规定，实质性修改主要为：把“迫使对方作出违背真实的意思表示”修改为，“迫使其基于恐惧心理作出意思表示”。胁迫与欺诈具有一个共同特征，即意思决定自由遭受不当影响。相比于欺诈，胁迫的独特性在于，胁迫造成受胁迫方的恐惧，受胁迫方基于恐惧作出意思表示。在胁迫情形下，受胁迫方的意思未发生错误，受胁迫人只是不情愿或不自由地作出表示。“迫使其基于恐惧心理作出意思表示”的规定，明晰了胁迫构成要件的因果关系链条，突出了对受胁迫方意思决定自由的保护。

讲究体系，

确保类似规则的统一性

注重规则之间的体系关联，使具有相同或近似法理的法律概念和规则，同声共气，彼此呼应，相互衔接，消除体系冲突，也是《民法典总则编解释》特别注重的一个思想维度。这其实也是法典化民法向司法解释提出的一个新要求。也就是说，旨在满足民法典具体应用需求的司法解释，以问题为导向解释民法典的规定时，必须既注重法理，又讲究体系，从而不仅使司法解释本身能够熨帖地融汇于民法典规范体系之中，而且使各个司法解释之间能够相互贯通、和谐一致。《民法典总则编解释》第27、28条对民法典第171、172条所作解释即充分体现了新司法解释对规则体系性的高度重视，也展现了对体系性法律思维的良好运用。

民法典第171条第3款第一句规定：行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。如何理解、适用该规定中“善意相对人”用语？《民法典总则编解释》第27条对此解释为：无权代理行为未被追认，相对人请求行为人履行债务或者赔偿损失的，由行为人就相对人知道或者应当知道行为人无权代理承担举证责任。该规定以“善意推定”为基础，将相对人是否善意的举证责任分配给了无权代理人。在法律适用上，只要无权代理行为未被被代理人追认，相对人原则上可请求无权代理人履行债务或赔偿损失，而无权代理人只有能够证明相对人知道或应当知道行为人无权代理，才能拒绝相对人的履行请求。该规定既实现了与民法典第171条第4款规定的贯通与呼应；又与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》第14、15条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第7条在善意相对人保护人上所采取的善意推定原则在规范体系上保持了一致。

民法典第172条继承原合同法第49条的规定，以极其抽象的方法对表见代理的构成作了概括规定。《民法典总则编解释》第28条吸收《民商事合同纠纷指导意见》第13条的规定，对民法典第172条规定的“相对人有理由相信行为人有代理权”，从构成要件和举证责任分配上作出了明确规定。在司法解释制定过程中，对于作为主观构成要件的“相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失”，曾发生应要求相对人“无过失”还是“无重大过失”的争议。司法解释最终选择了“无过失”这种意见，主要考虑在于：表见代理是以牺牲被代理人的利益为代价实现交易安全保护的一项制度，在未将“代理权外观的形成可归责于被代理人”规定为表见代理的一个构成要件的情况下，如果仅要求相对人负担较轻的注意义务（无重大过失），被代理人通常会面临较为宽泛的受损害风险。因此，在仅以主客观两要件构造表见代理时，相对人无过失作为主观要件的构成要素之一，发挥着合理平衡被代理人与相对人之间利益冲突的重要功用。另外，相比于《民商事合同纠纷指导意见》第13条关于举证责任分配的规定，《民法典总则编解释》第28条第2款作出一个重大改动：被代理人应当就“相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失”这一主观要件，承担举证责任。这实质上要求，被代理人应当负责证明相对人知道或者应当知道行为人没有代理权。这无疑意味着，表见代理制度中的善意相对人保护同样采纳了“善意推定”原则。这一规则使第172条关于表见代理情形下的善意相对人保护与民法典第170条关于职务代理情形下的善意相对人，在相对人保护思想及力度上保持了规范体系的一致性。应当说，这是一个合乎内在体系的合理安排。

总而言之，由关于民事法律行为和代理两章的几条解释可明显看出，《民法典总则编解释》是融合经验、法理与体系等三重思维，对法律解释对象予以综合考量的产物，应当从司法经验、法学理论、法律逻辑、规范体系等方面系统、全面地理解它。