管育鹰：微商提供种子供需信息促成交易行为性质的界定——“金粳818”水稻新品种侵权案评析-凯发登录入口

2021年9月7日，最高人民法院发布了10起人民法院种业知识产权司法保护典型案例，其中，江苏省金地种业科技有限公司（简称金地公司）诉江苏亲耕田农业产业发展有限公司（简称亲耕田公司）侵害植物新品种权纠纷案（简称本案）名列最高人民法院与中央广播电视总台共同主办的“新时代推动法治进程2021年度十大案件”。本案涉及近些年来引起各界关注的植物新品种权（即育种者权）保护中的多个重点问题，值得重点关注。

金地公司是水稻新品种“金粳818”的独占实施被许可人。亲耕田公司主要从事农技服务，但同时也通过线下门店宣传推广，以“联合农场加盟”“打造农业产业链综合服务平台”等方式发展加盟会员、收取服务费，并在会员微信群通过“农业产业链信息匹配”方式为加盟的种植大户提供“订单对接”服务。金地公司对亲耕田公司的上述相关行为进行了公证取证，发现亲耕田公司通过微信群寻找潜在的交易者进行匹配，在买家询价后告知涉嫌侵权的种子价格、在买家提出数量需求后联系卖家备货、告知买家与卖家联系交货送货和收款等事宜；在匹配种子交易信息时，亲耕田公司明确告知买家白皮袋包装的“金粳 818”稻种的价格和能出货的数量。金地公司认为亲耕田公司上述行为构成侵权，应停止侵权并赔偿经济损失300万元。亲耕田公司辩称，农户之间转让剩余的自留种子并不违反法律规定、不侵犯植物新品种权；自己仅是向双方提供自留种的供需信息，匹配后具体由双方自行交易，自己并不参与其中，涉案白皮袋包装的“金粳818”水稻种子是否侵权与自己无关。

(二) 裁判要旨

一审法院认为，亲耕田公司为涉案种子交易的达成提供了积极有效的帮助。在此过程中，该公司明知涉案种子交易在销售主体、销售地域及销售数量上均不符合农民在当地集贸市场上合法售卖个人自繁自用剩余常规种子的情形，但仍然从事了帮助他人销售侵权种子的行为，构成帮助侵权。综合考虑亲耕田公司侵权行为的主观故意和严重情节，适用惩罚性赔偿确定损害赔偿数额，判决亲耕田公司停止侵权并赔偿经济损失及合理开支300万元。

亲耕田公司不服，提起上诉。二审法院认为，亲耕田公司发布侵权种子销售具体信息，与购买者协商确定所需种子的名称、包装、价款、数量、履行期限等交易要素，销售合同已经依法成立。基于此，应认定亲耕田公司的行为构成销售侵权，故对一审法院认定的帮助侵权予以纠正；同时，因亲耕田公司没有获得种子生产经营许可证，其违法销售“白皮袋”种子的行为，属于侵权行为的严重情节，一审法院按照赔偿基数的二倍适用惩罚性赔偿的判决实体处理正确。最终，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

(三) 典型意义

1. 本案涉及的“金粳818”稻种是由天津市水稻研究所研发的植物新品种。水稻是我国的主粮，但千年来主要产于我国南方和东北水量充沛的地区，中原地区少有出产；而根据农业部2015年1月19日发布的第2209号公告中关于“国审稻2014046”的记载，基于天津地区水稻品种选育的“金粳818”新品种，适宜广泛种植于河南沿黄、山东南部、江苏淮北、安徽沿淮及淮北等黄淮稻区，其所具有的技术含量和商业价值毋庸置疑。本案判决使得金地公司作为合法的享有独占实施许可权的市场主体，在遭遇侵权时可以得到及时和全面的司法救济，这对保障我国种业科技创新者和开发者的利益、规范种子销售电商市场的良性发展和提升农业领域的知识产权保护意识均具有引导作用。

2. 本案两级法院尽管在法律分析路径上有所区别，但均认定亲耕田公司的行为构成侵权。一审法院认为被诉侵权人明知其会员不属于可以适用农民留种特权例外的情形，但仍积极促成双方达成交易构成帮助侵权；二审法院认为被诉侵权人通过微信群寻找潜在的交易者，收取农民、种粮大户等主体的会员费后提供“金粳818”侵权种子交易信息，根据买家的需求联系货源并安排双方交接进行交易，属于销售行为的组织者、决策者，构成直接侵权。

网络即时通讯技术已经深度融入人们生产生活的各个层面，必然也会改变农产品的交易方式和习惯。从案件查明的事实来看，亲耕田公司的加盟会员有来源于多个不同市县的“种粮大户”，这些“农户”在网上所交易的明显不属于《种子法》第29条侵权例外所称的“农民自繁自用”的种子；亲耕田公司发布的种子交易匹配信息、其所组织的交易行为涉及数万斤种子，远远超出了农民自繁自用的数量和规模，不论其是为会员提供种源信息匹配促成交易、还是全程组织和策划交易，都显然超出了《种子法》第37条所说的农民将个人自繁自用剩余的常规种子在当地集贸市场上出售、串换，无须种子生产经营许可证的范围。

3. 在赔偿额责任判定方面，两级法院均认为亲耕田公司帮助他人销售或组织销售的侵权种子价格明显低于“金粳818”合法种子，不当抢占合法种子的市场，给金地公司造成了损失；因亲耕田公司表示自己不留存有关交易信息和记录、无法提供相关账簿，法院参考其宣传交易额过亿的资料，综合考虑侵权情节，推定其侵权获利超出100万元。此外，亲耕田公司未获得种子生产经营许可证，违法帮助销售或组织销售明知涉嫌侵权的“白皮袋”种子，违反了《种子法》相关规定，属于侵权行为情节严重，依法适用惩罚性赔偿，在100万元侵权所得的计算基数上，判决给予二倍以上惩罚性赔偿数额；最终，法院全额支持权利人的诉讼请求，判令亲耕田公司停止侵权并赔偿经济损失及合理开支300万元。

本案中，亲耕田公司是专门经营农资和相关服务的经营者，其不属于《种子法》中可适用留种特权例外的“农民”是毫无疑义的。不过，尽管两级法院都认定亲耕田公司的行为构成侵权，但对于其性质属于直接侵权还是帮助侵权在认定上存在区别；这一认识上的差别实际上源于对电子商务新模式中经营者不同角色的界定。根据《电子商务法》，电子商务经营者是指通过互联网等信息网络从事商品销售或者服务提供等经营活动的自然人、法人和非法人组织，包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。通常说到电商，人们会很自然想到淘宝、京东等为他人交易提供网络上经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易方独立开展交易活动的平台型电商；事实上，在这些平台上开设店铺销售商品或者提供服务的平台内经营者、以及其他通过任何网络技术手段进行交易的自营型电商为数更多。简单说，随着互联网技术的快速发展，电商模式也不断更新变化，无论通过典型的电商平台，还是以网站、微博、微信公众号、小程序、聊天群等任何非典型方式，也无论是以法人、个体户还是自然人身份，只要在网上进行常规性商品或服务交易，都属于电子商务经营者。

亲耕田公司属于“微商”，即利用网络社交媒体经营的电商经营者。可以确定的是，从实际签署的《亲耕田联合农场加盟协议》以及亲耕田公司对自己经营的联合农场加盟模式的宣传材料来看，单个会员多达470亩的耕种面积和“种植大户”加盟会员的数量及规模，都显示其客户并非传统意义上限于家庭范围内的“农民”，对此亲耕田公司应该心知肚明。但不易确定的是，亲耕田公司利用微信群发布种子供需信息、通过微信和电话为双方匹配并联系涉案种子交易事宜，这一行为的性质究竟是为他人销售侵权种子提供平台和帮助、还是利用电商平台直接从事和组织交易，对此两级法院的认识有所不同。

从一审法院的判决看，其是将亲耕田公司认定为电商平台，同时根据已有证据判定亲耕田公司虽然没有直接销售涉案种子，但对周某明显不属于“农民自繁自用”情形而销售被诉侵权种子的行为实施了积极有效的帮助，构成帮助侵权。二审法院对此认定予以纠正的理由在于，其认为亲耕田公司的经营方式实际上是收取“种粮大户”等主体的会员费后，通过微信群为会员寻找潜在的交易对象并促成交易，是一种直接的销售行为。从本案认定的事实看，亲耕田公司为加盟会员提供的种子供需信息都是几千上万斤、远超农户家庭使用量，例如本案中供货方周某种植“金粳818”的面积达300余亩、销售涉案种子达10000斤，数量巨大，其通过微信和电话进行白袋装的种子交易，显然不是“将剩余的自繁自用种子在当地集贸市场上出售、串换”的行为；仅根据此情形，亲耕田公司主观上的明知是非常容易判定的，因此不论是判定为帮助侵权还是直接侵权，亲耕田公司都无法推卸相关责任。

不过，二审法院将亲耕田公司的行为认定为直接侵权，更准确地揭示了“微商”利用微信群在网上销售侵权种子这类新型侵权行为的本质。从案情证据看，亲耕田公司为金地公司化名调查人员和周某提供的涉案“金粳818”种子交易信息匹配和对接服务可谓十分周到贴心，在告知需方白袋（非正规合法包装）价格、得知需求量后，联系供方备货，再让供需双方对接联系付款和交货事宜。这样，涉案种子交易实际上是由亲耕田公司经手的，其自始参与交易过程、并对交易的完成发挥着关键和核心组织作用；亲耕田公司人员在微信群发布的信息和相关聊天内容也可以证明其实质性参与、促成了涉案种子交易，不能因为只差货款交付和货物交接的最后一步，以手里不直接掌握交易双方具体对接人员的信息和交易凭证为由而主张自己只是个交易中介角色。依据《民法典》第470条，合同的条款主要包括标的，数量，质量，价款，履行期限、地点和方式，违约责任和争议解决方式；从证据看，亲耕田公司实际上与原告方的取证人员共同协商完成了销售合同的大部分内容，即标的，数量，质量，价款，履行期限，并告知了履行地点和方式，二审法院灵活地适用合同法原理认定销售合同成立。实践中，购销合同中标的物的交付和收款行为并不一定要购销双方亲自实施，由其联系的其他人代为收款和发货的情形并不少见；因此，法院并不认为这会影响对亲耕田公司实施了销售行为的认定，判决指出，“亲耕田公司实施了发布被诉种子销售具体信息，与金地公司取证人员协商确定种子买卖的包装方式、价款和数量、履行期限等交易要素，其行为对于被诉侵权种子的交易不仅具有肇始意义，而且金地公司依据与亲耕田公司约定的交易条件，已产生据此取得被诉侵权种子所有权的确定预期，销售合同已经依法成立；可见，亲耕田公司系被诉侵权种子的交易组织者、决策者，后续交易履行过程中货物交付和收款的主体的变化，并不影响认定亲耕田公司的销售主体地位”。

应该说，将亲耕田公司认定为自营型电商、将其提供的信息匹配和供需对接服务认定为销售行为的组成部分，可以避免间接判定电商平台构成帮助侵权责任时的常见麻烦，即需要权利人证明的被控侵权方的主观明知状态；特别是，平台型电商的帮助侵权责任判定还涉及“通知-删除”等一系列规则的适用、结果更具不确定性。将亲耕田公司通过微信进行销售的此类行为界定为直接侵权，还可依法减轻品种权人的举证负担、为其提供更有力的保护，避免侵权行为人不合理地逃逸法律责任。同时，可以看到，微商利用微信群等社交媒体提供交易信息匹配这类行为，在运用合同法理论解释时也具有一定困难，因为这种合同具有明显的非典型性，首先合同双方当事人究竟是谁尚未明确；将微信群经营者及其代表视为供需双方的中介平台比较符合日常生活中人们的理解，这也是一审法院的判决说理在逻辑上并不存在明显瑕疵的原因。不过，明知、故意的帮助侵权是否可以适用惩罚性赔偿，在学理上还不是特别明晰、实践中也需要积累经验；因此，适用直接侵权理论辅以惩罚性赔偿做出判决在说理上更为恰当。同时，本案发生时虽然《种子法》未对具体的侵权样态做出明确规定，但《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第4条已有规定，即以广告、展陈等方式作出销售授权品种繁殖材料的意思表示的，人民法院可以以销售行为认定处理；因此，二审法院将亲耕田公司的行为判定为销售行为、构成直接侵权，更符合新形势下对电商行为加以规制的方向。

要指出的是，新修改并于2022年3月1日实施的《种子法》第28条第2款细化了侵权行为，除了之前的“生产、繁殖、销售”之外，增加了“为繁殖而进行处理、许诺销售、进口、出口以及为实施上述行为储存”授权品种繁殖材料的行为。其中，立法上直接将“许诺销售”明确为独立于“销售”的侵权形态，将进一步减轻权利人的举证负担、简化法院的论证说理；因此，今后类似本案中亲耕田公司在微信群中发布广告、展示样品并标出价格、联系订单接收和发送等行为，即可简单地适用“许诺销售”予以解决。事实上，许诺销售是trips协议明确要求成员国赋予专利权人的一项重要权利，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式做出销售商品的意思表示，它使得权利人能够控制和消除侵权行为的机会、在没有发生事实上的销售行为之前就可以寻求法律救济，加强了对专利权人的保护力度。我国在加入wto时于2000年修改《专利法》将此项权利引入适用于发明和实用新型专利权、2008年修改《专利法》时再次将其扩充到外观设计专利权的内容。因trips协议并不涉及植物新品种的保护规则，《种子法》之前未明确赋予品种权人许诺销售权；此次修改赋予了品种权人这项权利，实际上是扩大和增强了品种权的效力范围，这意味着我国对农业领域科技创新成果的保护强度，已经与工业领域的发明创造保护力度持平。

此外，尽管本案中两级法院没有专门展开论述，但还有一个问题也值得关注，即对于经营药品、烟草、农资产品等事关生命健康和安全的产品和服务的电商来说，还需要特别强调其与传统上的经营主体并无区别，都要得到相关主管部门依法颁发的许可证。《种子法》之所以允许农民不必办理种子生产经营许可证，即可将个人自繁自用的常规种子有剩余的在当地集贸市场上出售、串换，是因为这类行为涉及的主体、交易数量、范围都非常有限，即使有质量、安全等问题也影响面极小；况且根据乡土意识和中国国情，当地集市上易货贸易的农民基本上都互相熟识、甚或有亲缘关系，乡规民约和习惯法足以保障这类交易不会出现坑蒙拐骗问题。但是，电子商务显然改变了“农民”“当地”“自繁自用”等概念和传统小农经济的特点，网上交易容易逃避责任、追究困难；不论是当地农民，还是组织经营者，都应增强与时俱进的法治观念，在享受网络带来的便利的同时，依法合规开展电商活动，而国家有关主管部门则应对电商加强监管。本案中，亲耕田公司及其加盟成员的行为，无疑均属于从事种子交易而非传统上的当地集市易货贸易；依据《种子法》的相关规定，均需得到种子生产经营许可证；无证经营且构成侵权的，属于严重情节的考量因素之一，对此两级法院均持同样观点并结合故意和其他严重情节，最终判定适用惩罚性赔偿。

农民留种特权并非法律明确赋予农民的某种专有性权利（right），而是在植物新品种保护制度中为农民设立的一种特权(privilege)，其实质是将农民对受保护品种的繁殖材料留种自用的行为界定为侵权例外，以在加强育种者技术创新成果保护与维护农业传统习惯两项重要的公共政策上建立起恰当的平衡机制。这一制度对于农业产业化和现代化仍在起步阶段的发展中国家尤其重要。我国农耕文明历史悠久，和大多数发展中国家一样，在习惯法上认为农民有权使用自种自收的繁殖材料进行再繁殖和轮种，也可在当地集贸市场上互相交换。根据2016年1月1日起施行的《种子法》第29条第（二）项和第37条，农民自繁自用授权品种的繁殖材料不构成侵权，将剩余的自繁自用种子在当地集贸市场上出售、串换，也不需要办理种子生产经营许可证，《植物新品种保护条例》第10条也做了相应规定。但是，农民留种特权的规则具体应当如何灵活运用才能达到最佳平衡，在实践中各方因立场和角度的不同理解有分歧，农民自繁自用种子行为性质的界定问题一直是近些年种业纠纷的热点。

从已有的侵害植物新品种权纠纷判决看，司法界对企业经营者、事业单位等主体制售或种植受保护品种的行为不适用“农民自繁自用”并无争议；而在包括本案“金粳818”在内的纠纷中，法院关于农民留种特权中“农民”范围的适用解释日趋严格。例如，在安徽隆平高科种业有限公司诉田学军侵害玉米“l239”品种权侵权纠纷案中，两审法院均认为，被告虽具有农民身份，但根据证据保全程序中确定的被控侵权品种的种植面积超过130亩的事实，并考虑玉米制种比一般种植成本高、产量低的特点，被告提出“种植玉米是为了喂养牛羊，属于自繁自用”的侵权抗辩理由与常理不符，构成品种权侵权，最终判决被告赔偿原告15万元。又如，法院认为尽管被告有农民身份、但其专门注册为经营种子的个体工商户并在县道交口处开设门店销售受保护品种的行为属于侵权；也有判决指出，种子法所称的农民是指以家庭联产承包责任制签订农村土地承包合同的农民个人，家庭农场、农民专业合作社、农村集体经济组织、其他单位或个人不属于农民自繁自用。

2019年1月17日，农业农村部网站发布了《农业农村部办公厅关于种子法有关条款适用的意见》，对近年来各地在执行《种子法》中遇到的9条共性问题进行了集中说明，包括农民自繁自用范围、繁殖花粉是否属于种子、商品粮冒充种子等。该意见表示，《种子法》第29条第二项所称农民，是指以家庭联产承包责任制的形式签订农村土地承包合同的农民个人。农民专业合作社、家庭农场等新型农业生产经营主体使用授权品种的繁殖材料用于生产的，不属于农民自繁自用，应当取得植物新品种权人的许可。可见，我国农业主管部门和司法部门在“农民自繁自用”范围的适用标准上的是一致的；也即，从执法者的角度看，本案中被告及其加盟会员“种植大户”售卖种子的行为均不属于“农民自繁自用”。

当然，农民留种特权的解释涉及的议题比知识产权保护更宽泛；即使是在国际论坛上，农民留种的传统习惯及其对传统知识、生物多样性、种质资源存续的贡献，也是发展中国家用于抗衡发达国家强化育种权保护论调的论据。在国内，生物多样性和遗传资源、传统知识保护与农业科技创新一样，是值得立法和政策予以保护和关注的价值，因此如何平衡育种者权和农民留种特权的关系在理论上也存在一定争议。有观点认为，我国应当通过完善《种子法》等相关法律法规，尤其是《民法典》合同编中的原则和规定，制定更完备的配套实施办法以保障合理的农民留种特权，规制通过技术、合同限制等方式对农民留种特权的排除，通过对农民留种特权的细化和配套实施机制，实现二者的相对平衡。从美国等发达国家的经验看，在农业现代化进程中，生物技术将全面介入植物、动物、微生物的繁殖和培育，种子等有生命的物质正在从自然繁衍，转化为利用基因自我复制功能的标准化和工业化产品生产，技术的控制将使传统习惯中农民自繁自用的留种特权范围能够适用的可能性越来越小。种子及其他繁殖材料，由于生物基因具有自我复制特性，可以收获后留种再种植收获；买一株苗木种植成活后，也可以插枝或分切培植若干株；这些生物的自然特性千百年来存在于世界各国的农业生产实践，若以技术控制、完全剥夺农民留种特权是违背公平合理原则的。可以预见的是，我国作为农业大国、人口大国，种业的发展将呈现科技主导趋势，对植物新品种权的保护也会强化。考虑到我国地区发展的不均衡，农民留种特权是千百年来种质资源得以保存的基础，在法律上将农民自繁自用限定为家庭联产承包责任制范围的同时，还需要明确保障农民留种特权得以实现的具体规则，对此印度等发展中国家的经验可以借鉴。另外，也可以参考欧盟、日本指定农作物清单的方式，将与民生有关的粮食、饲料、马铃薯、油料等经济作物、纤维植物、有特殊意义的花卉等，列为可以适用农民免责条款的范围。

四、国内外加强植物新品种权保护的趋势和应对

本案的判决，符合国内外加强植物新品种权保护的趋势。我国是传统农业大国，农业是国家长远发展的根基，在我国社会主义现代化进程中处于“重中之重”的地位，而植物新品种被称为农业的“芯片”。习近平总书记强调，要把种源安全提升到关系国家安全的战略高度，实现种业科技自立自强、种源自主可控。长期以来，党和国家连续发布关于“三农”问题的“一号文件”；2021年2月发布的“一号文件”指出，生产技术科学化是农业现代化的动力源泉，科技将在对传统农业的改造过程中，发挥至关重要的作用；其中，种子是农业现代化的基础，加强育种领域的知识产权保护，对打好种业翻身仗具有重要的促进和保障作用；2022年2月发布的“一号文件”进一步强调，要开展重大品种研发与推广后补助试点，贯彻落实种子法，实行实质性派生品种制度，强化种业知识产权保护，依法严厉打击套牌侵权等违法犯罪行为。可见，落实新修改的《种子法》，是农业农村工作的重点内容。

新《种子法》完善了植物新品种的知识产权保护规则、加强了对品种权人合法权益的保护；具体包括几个以下几个方面：1）扩大了植物新品种权的保护范围和保护环节，将保护范围由授权品种的繁殖材料延伸到收获材料，将保护环节由生产、繁殖、销售扩展到生产、繁殖、为繁殖进行的加工处理、许诺销售、销售、进口、出口、储存等。2）建立了实质性派生品种制度，在明确实质性派生品种可以申请植物新品种权的同时，规定对其以商业为目的利用时应当征得原始品种的植物新品种权所有人的同意，这一制度类似于著作权领域的演绎作品著作权人行使权利须得到原作品权利人许可的规定，其目的是为了激励育种原始创新，从源头上解决种子同质化的问题。3）加大了对侵害植物新品种权行为的威慑力，提高惩罚性赔偿额倍数和法定赔偿额的上限；同时，作为平衡，也参照其他知识产权单行法，增加了侵权人的合法来源抗辩条款。这些修改内容大大提高了对植物新品种权的保护力度，对促进我国种业的创新发展具有深远意义。在新《种子法》实施后，配套的《植物新品种保护条例》也将修改，以细化相应的保护规则。