梁鹏：保险人放弃告知义务之效力-凯发登录入口

[摘要]保险法上的告知义务在性质上属于法定义务、先合同义务和不真正义务。作为法定义务，告知义务并非保险人通过合同约定的义务，而是法律赋予投保人的义务，只有法律可以放弃该义务的履行，保险人并无放弃要求投保人履行该义务之权利。作为先合同义务，告知义务是诚实信用原则要求的义务，是保险参与者群体对投保人赋予的义务，保险人并不因该义务的赋予而享有“先合同权利”或“合同权利”，保险人既无权利，也便无权放弃告知义务，且告知义务产生的基础乃是诚实信用原则，该原则具有强制性，在强制性要求之下，保险人亦无权放弃告知义务。告知义务作为不真正义务，是一种对己义务，即投保人对自己的义务，并非对保险人的义务，故而保险人并不享有对应的权利，也便无权放弃告知义务，不履行该义务只是导致投保人自己不能获得保险赔付，保险人却无权强制投保人履行该义务，亦无法向投保人主张损害赔偿。

[关键词] 告知义务  法定义务  先合同义务不真正义务  无权放弃

一、问题的提出

告知义务制度保险法最重要的制度之一，我国《保险法》第16条第1款规定：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。”依据本款，投保人应当履行告知义务。然而，实务中，由于投保人势力强大，有时保险人会对投保人的告知义务履行作出妥协，例如，实务中，有保险人与投保人以特约条款约定：保险人受理投保前负责对保险标的的质量和重量进行检验。发生保险事故时，保险人不得以投保人违反告知义务而拒绝承担保险责任。此种特别约定，被理论界和实务界称为“保险人放弃要求投保人告知的义务”，或者简称“保险人放弃告知义务。”

然而保险人是否可以放弃告知义务？有观点持肯定态度，笔者对此却持怀疑态度。肯定观点认为，投保人和保险人是保险合同的相对方，告知义务既然是投保人的义务，那么，由于合同权利义务的相对性，投保人承担的义务，便应当是相对方，即保险人的权利，作为财产权的私权，应当允许当事人自由处分。即，保险人享有要求投保人履行告知义务的权利，保险人享有的既为权利，则，依据权利的性质，其主体可以对权利予以放弃，因此，保险人可以放弃要求投保人告知的权利。此种观点还认为，保险合同所涉及的是被保险人与保险人双方当事人的利益，原则上并不涉及公共利益，既然不涉及公共利益，以私法自治为原则，应当允许保险人放弃其权利。然而，倘若允许保险人放弃告知义务，在保险缔约之时，部分规模庞大的投保人便可以在谈判中逼迫保险人放弃告知义务，而保险人为了巨额保费，亦可能主动放弃告知义务，而放弃告知义务非常可能造成被保险人群体的损失，众所周知，在保险原理中，保险人代表的是被保险人群体的利益，保险人作为被保险人群体的代言人，却主动放弃告知义务，损害群体利益，因此，这种做法的效力非常值得怀疑。

保险人可否放弃告知义务，理论上应当从告知义务的性质入手研究。我国目前的理论研究表明，在性质上，告知义务为先合同义务、法定义务、不真正义务。下文将从这三个方面入手，分析保险人可否放弃告知义务。

二、告知义务作为先合同义务：最大诚信原则要求的不得放弃

从合同缔结与履行的阶段看，告知义务属于先合同义务。在保险合同订立过程中，投保人在申请缔约时，就应当根据保险人的询问对保险标的的详细情况进行告知，随后，保险人根据投保人的告知情况评估保险标的的风险状况，测定保险费，最终决定是否与投保人缔结保险合同。从合同缔结程序看，在投保人进行告知之时，保险人尚未承诺承保，因此保险合同尚未成立。由于告知义务在合同成立之前便须履行，被教科书毫无争议地认定为先合同义务。

由于投保人的先合同义务并非合同义务，保险人不能将其作为自己的权利加以放弃。倘若告知义务属于合同义务，那么，根据合同的基本理论，一方的义务便是另一方的权利，另一方可以放弃自己的权利，由此，保险人便可以放弃自己要求投保人告知的权利。然而，当下的情况是，告知义务并非“合同义务”，而属“先合同义务”，“先合同义务”与“合同义务”存在明显差别，故而，保险人不宜将其作为“合同义务”对待，从而拥有“合同权利”，进而依据权利的性质进行放弃。

那么，保险人能否根据投保人承担的“先合同义务”而享有“先合同权利”，从而对其予以放弃？从资料查阅来看，这一设想并不可行。笔者查阅了合同法方面的教材、专著及论文，发现在主流文献中，几乎找不到“先合同权利”的说法，研究者似乎并未将“先合同权利”作为“先合同义务”的对立面进行研究，当事人既然不因“先合同义务”而享有“先合同权利”，“放弃”之说也便无从谈起。

相对于“先合同义务”，保险人为何不享有“先合同权利”，从而对其予以放弃？盖因“先合同义务”源于诚实信用原则，而基于诚信原则产生的“先合同义务”并无对应的“先合同权利”。“先合同义务”以诚实信用原则作为其基础，是诚实信用原则对缔约当事人行为的一种要求，但是，对一方当事人的要求并不形成对另一方当事人的赋权。其原因是：从道德层面来看，基于诚实信用发展出来的先合同义务，其实是社会道德或商业道德对当事人的要求，这一社会或商业团体的要求，并非对方当事人的要求，故对方当事人无权放弃。当社会或商业团体对某一行为作出要求时，他方当事人作为社会或团体中的一个成员，无权放弃社会或团体对他人提出的要求，这是自然而然的事。

与普通合同的诚信原则相比，保险合同是最大诚信合同，最大诚信原则是保险法的基本原则，这意味着，保险人更不能放弃最大诚信原则要求的告知义务。保险交易对双方当事人，尤其是投保人的诚信要求比其他交易更甚，事实上，最大诚信原则产生于对投保人告知义务的要求，早期的保险交易中，由于保险人无法查明保险标的的风险状况，其是否承保及以何种费率承保端赖投保人的告知，一旦投保人对保险标的的风险状况不如实告知，保险交易将无法进行，于是，在保险交易团体内部产生了要求投保人最大诚信地告知的商业道德需求，最大诚信成为了保险团体对其成员的一种要求，告知义务则是其最突出的表现。在保险团体要求投保方最大诚信地履行告知义务时，保险人却对投保人的告知作出放弃，这显然令人难以接受。

三、告知义务作为法定义务：法律要求的不得放弃

告知义务为法定义务，这是保险法教科书对告知义务的基本定性。何为“法定义务”？法律词典通常将民事义务分为法定义务与约定义务，法定义务是相对于约定义务而言的，约定义务是当事人通过签订合同确定的义务，法定义务则是根据法律规定产生的义务。我国《保险法》在第16条中规定了投保人的告知义务，据此，告知义务被认定为法定义务。然而，实务上保险条款中通常会将《保险法》第16条关于告知义务的规定重新写入，该义务又以约定的形式出现，似乎又属于约定义务。对此，笔者认为，合同条款中约定的告知义务，只是对法定告知义务的重申与强调，并不能将保险法规定的法定义务转化为当事人的约定义务。

告知义务既为法定义务，保险合同当事人均无权放弃。对于投保人来说，法律课以的义务，其不能放弃，有教科书明确指出：告知义务是由保险法直接规定的法定义务而非约定义务，投保人不得以当事人未约定为由拒绝履行告知义务。对于保险人来说，该义务产生于法律规定，是法律强加给投保人的义务，并非保险人通过约定赋予投保人的义务，故而，真正有权放弃要求投保人履行该义务的主体是法律，而非保险人，因为该义务并非基于保险人的约定而产生的。

由上可知，投保人和保险人不得放弃告知义务的理论基础乃是告知义务的法定义务属性，然而，保险法为何要将告知义务规定为法定义务，现有研究并未说明，笔者试图在此作以下解释：

立法将告知义务设置为法定义务，不允许当事人放弃的主要理由，乃是为了保护被保险人群体的利益不受侵害。被保险人群体是指参加某种保险产品的所有被保险人组成的群体，保险学上称为“危险共同体”，通俗的称谓是“投保大众”。被保险人群体面对同样的危险，通过与保险人签订保险合同组成了一个团体，尽管这个群体没有法律上的人格，但这个团体的存在是不争的事实。这一团体与保险人的关系，在某种意义上类似于代理关系，即团体成员将风险保费交存于团体，形成赔付事故的资金池，由团体委托保险人进行管理，当某一成员发生事故，造成损失时，由保险人代理团体从资金池中取出资金进行赔付。如果允许保险人放弃要求投保人告知，则会出现投保主体的逆向选择，风险较大的主体可以不受限制地加入到被保险人团体中，由于这些主体发生事故的可能性偏高，最终造成资金池的过度赔付，损害了被保险人团体的利益，对被保险人团体中的其他被保险人有失公平，甚至危及保险行业的存在基石。故而，有学者认为，损害被保险人利益的保险合同无效。有鉴于此，立法上有必要将告知义务设置为法定义务，要求投保人必须履行，而保险人并无放弃之权利。

基于法定义务而不允许保险人放弃告知义务，乃是上述最大诚信原则的延续和提升。最初，保险领域并无国家法律规定的告知义务，为保障保险交易的顺利进行，参与保险交易的团体需要通过最大诚信原则约束投保人的告知行为，此时，基于商业团体的道德性要求，告知义务不得为当事人双方所放弃。但是，随着告知义务从一种商业习惯上升为习惯法，最终出现在国家法律之中，告知义务逐渐摆脱了道德义务的属性，转变为一种法定义务，此时，当事人不得放弃告知义务已经不仅仅是商业道德的要求，而是一种法律上的要求。

四、告知义务作为不真正义务：对己义务要求的不得放弃

不真正义务是相对于给付义务与附随义务而言的一种义务，其特点在于：其一，相对人不得请求强制义务人履行不真正义务；其二，相对人不得向义务人请求损害赔偿。王泽鉴教授指出：“债之关系，除给付义务及附随义务外，尚有不真正义务，其主要特征在于相对人通常不得请求履行，而其违反并不发生损害赔偿责任，仅使负担此项义务者遭受权利减损或丧失的不利益而已。”陈自强教授进一步解释道：“不真正义务虽然也是对义务人的行为要求，义务人履行此义务，对他方当事人也有利，但义务人即使不遵守，他方既不能请求强制履行，也不能请求损害赔偿，但义务人将因而受到一定的不利益。”由此可知，不真正义务的本质乃是不得强制履行以及不得请求损害赔偿。

告知义务是否属于不真正义务原有争论，但如今，告知义务属于不真正义务已经毫无疑义。德国早期保险法学者gottschalk、weyermann、ritter等人提出告知义务性质的“义务说”，认为告知义务属于真正义务，例如，ritter认为，告知义务是一种具有特别性质与效力之义务，投保人履行告知义务与履行保险费支付义务一样，倘有违反，乃属违法行为，即应受法律制裁，保险人可以提起强制履行或损害赔偿之诉讼。但是，随后德国学者bruck提出告知义务的“前提说”，认为告知义务仅为投保人请求保险人给付保险金的前提条件，与普通的法律义务有别。时至今日，各国保险法大多规定，如投保人违反告知义务，保险人可解除合同，但不得请求损害赔偿，基于各国如此规定，“义务说”与“前提说”之争论现已尘埃落定，现行通说认为，告知义务属于不真正义务。

从我国《保险法》的规定和实务操作来看，告知义务属于不真正义务。《保险法》第16条规定，投保人违反告知义务者，保险人可以解除保险合同。在故意不如实告知的情况下，保险人尚可拒绝赔付，并不退还保险费；在重大过失违反告知义务的情况下，保险人可以拒绝赔付，但需退还保险费。该规定未允许保险人强制投保人履行告知义务，亦不允许保险人对投保人请求损害赔偿。实务中，于投保人故意或因重大过失未履行告知义务时，即使未发生保险事故，保险人也只是解除保险合同，并不会要求投保人补充履行告知义务，进而维持合同效力，更不会要求投保人对自己的缔约成本和信赖利益进行赔偿。因此，在我国，无论立法上还是实践中，告知义务都被作为不真正义务加以对待。

告知义务既为不真正义务，则保险人并无放弃要求对方履行之权利，其理由是：

其一，从不真正义务的特征看，保险人无权放弃告知义务。如前所述，不真正义务的特征在于：相对人不得强制义务人履行义务，以及相对人不得向义务人请求损害赔偿。而请求继续履行和损害赔偿乃是一项权利的最重要的内容，失之则难谓“权利”，至少不成为“完全之权利”。特别是，“相对人不得强制义务人履行义务”实际上意味着，相对人对义务人的履行根本不存在什么“权利”，其既无权利，也就不得放弃。此一原理，在保险法上亦应适用，保险人既然不能强制要求投保人履行告知义务，其对告知义务自然就不存在放弃的权利。

其二，从理论层面看，不真正义务属于对己义务，保险人无权放弃。在德国，理论上始终将不真正义务视为对己伦理义务，而为对己归责事由之一类。叶启洲教授明确指出，告知义务系“对己义务”。所谓对己义务，乃是指这一义务乃是自己对自己的义务，与普通义务针对他人有所不同，亦即，在普通义务，义务履行者为他人之利益而履行义务，对相对人承担责任；在不真正义务，义务履行者为自己之利益而履行义务，不对相对人承担责任，仅发生自己权利减损的效果，不至于对契约相对人负有任何责任。义务人既然不对相对人承担责任，相对人自然没有要求义务人履行义务的权利，从而不存在放弃“权利”之可能性。在保险法上，投保人的告知义务便是“对己义务”，投保人履行告知义务时，其可以获得保险金赔付；不履行告知义务时，其不能获得保险金，但保险人亦不能课以其他惩罚。其告知义务的履行，实是对自己的履行，而非对保险人的履行，投保人自己可以放弃履行告知义务（当然需承担不能获得保险金的不利后果），保险人则无权放弃。

五、结语

告知义务的理论基础在于诚实信用原则，它最初是参与保险交易的群体对投保人一方的商业道德性要求，作为群体对一方当事人的要求，即使是作为合同相对方的当事人亦无权放弃。随后，英国第一次将告知义务写入《1906年海上保险法》，自此，告知义务已经由一种道德性义务上升为法定义务，作为法律对投保人一方的要求，保险人一方当然无权放弃。无论是作为道德性义务还是法定义务，告知义务的存在目的之一，便是保护被保险人群体的利益，如若允许保险人放弃告知义务的履行，势必损害被保险人群体的利益，对被保险人团体中的其他被保险人有失公平，严重者甚至危及保险业的存在，因此，保险人放弃投保人对告知义务的履行是不恰当的。

此外，从规范性质层面看，先合同义务规范属于强制性规范，他方当事人无权放弃。我国合同法学者认为，合同法的基本原则是强制性规范，当事人必须遵守，不得以约定排除其适用。当事人排除基本原则适用的，其约定不发生法律效力。更有学者指出：“诚实信用原则通常属于可以派生强制性规范的基本原则，一旦当事人约定在他们之间的合同关系中，任何一方都无须遵守诚实信用原则，这一约定属于绝对无效的约定。”在保险法领域，告知义务正是诚实信用原则派生的规则，关于告知义务的规定，当然属于强制性规范，依据上述合同法理论，当事人不得约定排除告知义务之适用，当事人约定排除告知义务之履行的，鉴于告知义务规范的强制性，应当认定该约定无效。