作者：高旭晨，男，中国社会科学院台港澳法律研究中心副主任，中国社会科学院院研究生院副教授、硕士研究生导师，中国法律史学会副秘书长兼办公室主任，国家图书馆专家咨询委员会委员。出版有《台湾证券交易法》、《中国法律思想史》等专著五部，论文若干篇，曾任《法律史论集》(中国法律史学会年刊)副主编。"我看香港回归十年有奖征文"评委。
摘要：每个文明所特有的法律形式都有其形象之表征,这种表征可以以不同的形式出现,在古代中国,传统法律的形象应该有三个:一个是人:皋陶;一个是神兽:廌;一个是器物:鼎。鼎犹存,廌仍在。而那个更当得起中国传统法律形象的人,即皋陶,现在几乎被人遗忘。实际上,皋陶才应该是中国传统法律最早、最确实的形象。皋陶是中国传统法律的开创者,其作为一个具有圣人与司法官的双重形象,在某种程度上决定了中国传统法律具有道德与法制的二重属性。皋陶之言行已经成为历代知识分子用于讨论、评价法律、法理探究之原始出发点,也是判断法制优劣的标准,发表议论的根据,抒发情感的参照。故以皋陶为中国传统法律之形象表征、文化符号,应该是顺理成章的。
关键词：皋陶；作士；中国传统法律；形象符号
来源：《社会科学家》2016年11期
在古代中国,传统法律的形象应该有三个:一个是人:皋陶；一个是神兽:篇；一个是器物:鼎。作为器物的鼎，其自从春秋时代晋国铸刑鼎始就成为了法律的一种象征。史料记载:昭公二十九年，赵鞅、荀寅“遂赋晋国一鼓铁，以铸刑鼎，著范宣子所为刑书焉。”囚鼎这种器物,现在依然存在，且仍然作为法律的一种象征。传说中的神兽篇，也可以说是中国传统法律的一个象征物。法字之古形为漉。《说文解字》中解释漉字称:“平之如水，故从水;篇,所以触不直者去，故从去。”关于篇,《说文解字》中也有解释:“篇,解篇，兽也。似牛，一角。古者决讼，令触不直者。”在许多古典文献中，篇都被描述为辅助司法官的神兽。此后，篇的形象在历史上被逐渐具象化，成为法律的一种标识。鼎犹存，篇仍在。而那个更当得起中国传统法律形象的人，即皋陶,现在几乎被人遗忘。人们似乎已经忘记了,皋陶实际上才是中国传统法律最早、最确实的形象。
—、皋陶是中国传统法律的开创者
皋陶本是一个很清晰的历史人物。其主要的活动时间为尧、舜的时代,他所担任的职务为“士”，即今天所谓的司法官。由于皋陶“作士”，他也被认定为中国古代法律的缔造者，也是刑狱之祖。其明于执法的形象深入人心。所谓“皋陶造狱，法律存也。”回中国上古有关法律的记载，多假皋陶之名以传世。
历史上的皋陶本有两种形象，其一，作为司法官之皋陶；其二，作为政治家之皋陶。由于史涉远古，缺少足够的史料佐证，其人其事多为后人补述,一些史籍虽有重要参考价值，但不能作为确切史证。这一点，古人也早有论及。如春秋战国时的杨朱就曾言:“太古之事灭矣，孰志之哉！三皇之事，若存若亡;五帝之事，若觉若梦;三王之事，或隐或显，亿不识一。”国从而，今天皋陶的形象在过度疑古的氛围中变得有些模糊。
《论语•颜渊》中记述:“樊迟问仁。子曰：’爱人。’问知。子曰：’知人。’樊迟未达。子曰：’举直错诸枉，能使枉者直。'樊迟退，见子夏。曰：'乡也吾见于夫子而问知，子曰，举直错诸枉，能使枉者直，何谓也？'子夏曰：'富哉言乎！舜有天下，选于众,举皋陶，不仁者远矣。汤有天下,选于众，举伊尹,不仁者远矣。’”其中对皋陶的赞美几无可复加。在《汉书•古今人物表》中，皋陶也被列为上中的仁人之列。囹不只是在士人阶层，即使在民间，其形象也是正面的。如世俗小说《狄公案》中也称:“一代之立国必有一代之刑官，尧舜之时有皋陶，汉高之时有萧何。”
皋陶为士师,掌法律，成为中国传统法律的开创者,其事迹较为完整之记述见于《尚书》。应该提及的是，研究皋陶，不得不从《尚书》入手。《尚书》之学，其艰且深，自成体系。书有今古之分，论有真伪之识。但其对中国学术、中国文化，特别是中国法律发展的深远影响毋庸质疑。检索《尚书》，其中有关皋陶作士的记述，大略有如下几处。
其一，《舜典》中，帝舜向皋陶的训诫。帝曰:“皋陶：蛮夷滑夏，寇、贼、奸、究,汝作士，五刑有服，五服三就。五流有宅，五宅三居。惟明克允。”其大意为，有行径野蛮之徒扰害我们的地方，其犯有寇、贼、奸、究诸种罪恶，你作为执掌法律的士师，要用五刑对其予以惩责，刑罚的适用要恰当，处罚的方式要合理，要根据不同之人所犯不同之罪以三种方式实施。对于一些犯罪行为，可以用流放的方式替代五刑的适用，五种流刑都要有适当的安置地点，这种安置地点也可以区分为三种规格。总之，执法务必明察而公正。
其二，《大禹谟》中，帝舜对皋陶之赞扬。帝曰：“皋陶，惟兹臣庶，罔或干予正。汝作，明于五刑，以弼五教，期于予治。刑期于无刑，民协于中，时乃功。懋哉！”大意为皋陶，对五刑的把握非常准确，以此对于五教的贯彻辅助很大，使国家形成有效治理的局面。刑罚的适用最终导致了无刑的效果，人民在治理下非常舒心。皋陶不敢独受此赞，其曰：“帝德罔愆，临下以简，御众以宽。罚弗及嗣，赏延于世。宥过无大，刑故无小;罪疑惟轻，功疑惟重。与其杀不辜，宁失不经。好生之德，恰于民心,兹用不犯于有司。”
皋陶所言虽是归美帝舜之语，却也道出其受命为士之后，执行、适用法律之原则。其一，适用法律要简单明了，宽于待众。其二，罚罪不能涉诸家人，赏功可以延及子嗣。其三，对于过失犯罪，即使结果严重也可以宥赦；对于故意犯罪，即使结果轻微也要重惩。其四，人有违法,对犯罪情节存疑者适用刑轻之罚;人有功劳，对立功过程存疑者适用赏重之赐。其五，在对案件不能明确处罚的情况下，宁肯误放奸人，也不能错杀无辜。其六，适用法律总的原则是以德服人，使施政合乎民心，最终达到民众自觉守法之目的。
其三，《尚书》中其他一些不完整之记述。《大禹谟》中，“禹曰：’朕德罔克，民不依。皋陶迈种德，德乃降，黎民怀之,帝念哉’！”即禹赞皋陶可以做到以德用法,具有大功德。《皋陶谟》中：“天叙有典，敕我五典无惇哉！……天讨有罪,五刑五用哉！”即适用法律实际上是替天行道，刑典原是上天伐罪之本，以五刑惩处不同的犯罪行为。《益稷》中“皋陶方祗厥叙，方施象刑，惟明。”即皋陶适用法律有章法有原则，明于用法。
除《尚书》外，《史记》中也比较集中了有关皋陶的记载，其基本上以《尚书》为原本，只是增加了以下三方面的内容。其一，明确了皋陶为尧的旧臣。《史记•五帝本纪第一》中称:“而禹、皋陶、契、后稷、伯夷、夔、龙、倕、益、彭祖自尧时皆举用，未用分职。”［6］其二，增加了一些皋陶进行司法活动的实绩,其言：“皋陶为大理，平；民各伏得其实。”另外,还有:“皋陶于是敬禹之德，令民皆称禹，不如言，刑从之。”也就是说，皋陶用法律手段维护了禹的权威。其三，记述了皋陶的逝世及后代受封的情况。其言:“帝禹立而举皋陶荐之，且授政焉，而皋陶卒。封皋陶之后于英、六，或在许。史记》集解称:皋陶嫁在庐江六县。梁玉绳称:“许太岳之后也,姜姓。安得以为皋陶后哉，史误。
清人梁玉绳曾作“咎繇考”，基本上比较完备地汇集了有关皋陶的记述,并加以辨证：“咎繇，始见《离骚》、《尚书大传》、《说文》言部引《虞书》,今本作皋陶。皋又作。偃姓（本书地理志六安国注、史夏纪正义世纪）。少昊之后（路史,状色如削瓜（荀子非相，而抱朴子博喻云，面如蒙箕），马喙而瘩（淮南子修务主术、白虎通圣人章、论衡骨相、文子精诚,《困学纪闻》二云:皋陶瘩而为大理，犹夔一足之说。皋陶陈谟赓歌，谓之瘩,可乎?此言似太泥，瘩非哑也，盖其声嘶沙。亦曰陶叔（易林需之大畜，亦曰瘩繇路史后纪），年百有六，以壬辰日卒（路史发挥论壅山伯益篇及后纪注，葬庐江六县（水经沘水注，续郡国志注引黄览，唐玄宗天宝二载尊为德明皇帝（唐书本纪）。”回王国维先生在《今本竹书纪年疏证》中曾考证舜“三年，命咎陶作刑。”四而皋陶死于禹二年，即“高二年，咎陶薨。”
二、皋陶的言行影响了中国传统法律的发展方向
如前所述，《尚书》中，皋陶有两个形象，即在司法官以外，他还有一个政治家的形象，其主要言行见于以其为名的《皋陶谟》中，具有深刻的思想性和高度的道德意义。实际上，在《皋陶谟》中,基本上没有很多直接有关法律的内容，而是广泛阐述了为政之道，如其认为安邦治国的首要是“在知人，在安民”。而要知人，则应该从“八德”的标准来衡量，等等。《尚书大传》有言，孔子曰：“咎繇谟可以观治。”四也就是说《皋陶谟》是治国的经典。宋人王应麟称:“观于《谟》而见皋陶之学之粹也。孟子论道之正统，亦曰，若禹、皋陶则见而知之。又曰：'舜不得禹、皋陶为己忧.
皋陶的这种双重形象，实际上也在很大程度上影响了中国传统法律的发展方向。即法律不仅仅只是一个冷冰冰的规制体系，更具有道德的内涵，具有道德的关怀和论理的期许。我们通过对皋陶的学理考察可以看到，皋陶的言行已经与中国传统法律的具体形象紧密联系在一起。在漫长的中国历史中，皋陶的形象为世人所认同，特别为士大夫阶层所认可。除上引《论语》外，《孟子》中也称:“舜以不得禹、皋陶为己忧。”董仲舒之《天人三策》也有言:“臣闻尧受命，以天下为忧，而未以位为乐也。故诛逐乱臣，务求贤圣，是以得舜、禹、稷、高、咎繇，众圣辅德，贤能佑职。”《淮南子•主术训》:“故皋陶喑而为大理，天下无虐刑，有贵于言者也;师旷瞽而为太宰，晋无乱政,有贵于见者也。故不言之令，不视之见。”网王充的《论衡•是应篇》:“圣王莫过于尧、舜，尧舜之治,最为平矣。即屈轶已自生于庭之末，佞人来辄指知之，则舜何难于知佞人，而使皋陶陈知人之术？”屈轶应该是一种传说能辨别佞人的鸟。同篇中还记述:“皋陶治狱，其罪疑者令羊触之，有罪则触，无罪则不触。斯盖天生一角圣兽，助狱为验。故皋陶敬羊，起坐事之。此则神奇瑞应之类也。
当然，皋陶的形象也不完全是正面的，他的形象与中国古代对法律的认识结合在一起，有时被认为是严厉，甚至是凶暴的。皋陶的圣人形象，因与刑罚相属似略有损。关于皋陶的相貌,史书中也有许多描述，如《荀子》中称:“皋陶之状，色如削瓜。”《白虎通•圣人》:“皋陶鸟喙，是谓至信，决狱明白，察于人情。”《淮南子•修务训》:“皋陶马喙。”《山海经》'“面似箕萝。”这些形象大抵都是丑陋之状，由此也可以看出中国古代社会对于法律的认识。司马光诗云：“法官由来少和泰，皋陶之面如削瓜。”［坷但这些与皋陶本人之品质无关，而只是反映了中国古代礼法体系之下，社会民众对法律的认识。皋陶之形象实际上与后世的包公是一致的，即威严而可惧，但绝非酷虐。纵观史籍，论及酷吏,没有以皋陶为比照者。王夫之称:“君子所甚惧者，以申、韩之酷政，文饰儒术，而重毒天下也。”回所以，即使皋陶之形象尽显狰狞，其圣人形象亦不能为曲。韩愈称'“昔之圣者，其首有若牛者,其形有若蛇者，其喙有若鸟者,其貌有若俱者，彼皆貌似而心不同焉,可谓非人邪？”
因此，皋陶有关法律的言行,在很大程度上，体现了中国古代对法律的认识，也寄托了对法律之理想，故也在很大程度上决定了中国传统法律的发展方向。
王夫之认为，现实之中法律存而不行，主要在于用法不得其人，如以皋陶作士,则用当世之法也足以惩治世间之奸徒。其称:“笞、杖、徒、流以为法而无其人，则今日之天下是已。肉刑以为法而无其人，昔为'羿之彀中‘，今其渔之竭泽，故曰择祸莫如轻。贤者创而不肖足以守，乃可垂之百世而祸不延。以舜为君，皋陶为士，执笞、杖、徒、流之法,刺天下之奸而有余。”叫沈家本也认为，皋陶用法“以钦恤为心，以明允为用”应该为后世所效法。其言:“舜之称皋陶曰'明于五刑，以弼五教'……是刑者非威民之工具，而以辅教之不足也。以钦恤为心,以明允为用，虞庭垂训，其万世所当取法者欤？”
三、皋陶的言行已经成为中国古代进行法律记述、法理探究的基础
检阅中国古代典籍就可以知道,有关皋陶的言行记述已成为重要法律文献的必录内容。中国古代之典籍，凡涉及法律之事,几乎必然提及皋陶。《虞书》云：“帝谓皋陶，汝作士，明于五刑以弼五教，期于予治，刑期于无刑，民协于中，时乃功懋哉。”刖《左传》中记述，昭公十四年，晋叔向曰：“恶而掠每为昏,贪以败官为墨，杀人不忌为贼，昏、墨、贼，杀！皋陶之刑也。”《汉书•礼乐志二》中引刘向言:“礼以养人为本，如有过差,是过而养人也。刑罚之过，或死或伤。今之刑，非皋陶之刑也。而有司请定法，削则削,笔则笔，救时务也。”四《汉书•刑法志》:“故曰：善师者不陈，善陈者不败，善败者不亡。若夫舜修百僚，咎繇作士，命以'蛮夷滑夏，寇贼奸究'而刑无所用，所谓善师者不陈者也。”㈣《晋书•刑法志》:“舜命皋陶曰：'五刑有服，五服三就，五流有宅，无宅三居,。方乎前载，事既参倍。”网唐代杜佑之《通典》基本上承续了《尚书》对皋陶的记述，并把皋陶和咎繇交互使用。刖宋代郑樵之《通志》也有“命皋陶作士，明五刑。”之记载。四元代马端临之《文献通考》基本上也录述了与《尚书》类似之内容。如《刑考一》中有：“第曰：皋陶，蛮夷滑夏，寇贼奸究,汝作士，五刑有服，五服三就，五流有宅，无宅三居，惟明克允。”及“帝曰：皋陶，惟兹臣庶罔或干予政,汝作士，明于五刑，以弼五教，期于予治，刑期于无刑，民协于中，时乃功懋哉。皋陶曰：帝德罔衍（下有心字旁，临下以简。御众以宽，罚弗及嗣，赏延于世。宥过无大，刑故无小。罪疑惟轻，功疑惟重。与其杀不辜，宁失不经。好生之德，恰于民心，兹用不犯于有司。”
《明史•刑法二》:“孝宗末年,刑部尚书闵珪谳重狱，忤旨，久不下。帝与刘大厦语及之。对曰：’人臣执法效忠，珪所为无足异。’帝曰：’且道自古君臣曾有此事否？’对曰：’臣幼读《孟子》，见瞽瞍杀人，皋陶执之之语。珪所执,未可深责也。’帝颔之，遂如拟。”四沈家本认为,皋陶所造五刑，是专门对付蛮夷的，而对内则用象刑。其言:“窃以为舜时五刑、象刑盖并行。其命皋陶曰：’蛮夷滑夏，寇贼奸究,汝作士，五刑有服。’是五刑者，所以待蛮夷者也。”
皋陶之言行也为后人的法律评价提供了参照的标准。古人多以皋陶之言行为论断法律运作的假设前提。最著名的是孟子的瞽瞍杀人论。《孟子.尽心章句上》:“桃应问曰：’舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何？’孟子曰：'执之而已矣。''然则舜不禁欤？'曰'夫舜恶得而禁之？夫有所受之也。'”
皋陶之言行也为后代士人、学者评议法制之根据。如宋代学者程大昌有言:“且夫舜命皋陶作士，而授以制刑之则，类皆差五刑而三其服，即五服而三其就，凡所以测深，綦严密，无不曲尽，而概谓示耻可以去杀，固无惑乎！后世之不信也，于是结绳理暴秦之绪，干戚解平城之围，遂为迂古者之口实。抑不思有太古之民，则结绳虽简，岂不足以立信;有舜禹之德，则干戚非武，亦岂有不能屈服强梗之理哉！”皋陶的言行还成为了后人进行法理探索的基本材料。如苏轼在《省试刑赏忠厚之至论》中对皋陶适用法律的具体情况加以论述，其言'“当尧之时，皋陶为士师。将杀人。皋陶曰’杀之'三，尧曰’宥之'三。故天下畏皋陶执法之严，而乐尧用刑之宽。”轼的论点确实对后世认识法律产生了一定的影响，甚至用于适用法律之依据。如清光绪年间在审理太监纠众逞凶刃毙捕人之案时，审案官员在奏折中就引述了苏轼的言论，其折中称：“昔宋臣苏轼有云：'当尧之时，皋陶为士,将刑人，皋陶曰杀之三，尧曰宥之三。故天下畏皋陶执法之坚,而乐尧用刑之宽。’臣等愚昧，何敢妄希古贤。而皇上其仁如天,实与帝尧先后同揆。盖水懦而火烈，古有成言,亦雨露之与雷霆道原相济。”
但苏轼对法律的认识并不为清代学术大家钱大昕所认可，其曾撰《皋陶论》，全文洋洋过千言，对苏轼的观点加以具体的分析与反驳。钱氏认为：“此非尧与皋陶之言也,苏氏以意度之，而后人多称之。甚矣！苏氏之失言也。"du钱大昕的论述有理有据,对苏轼的皋陶的误读进行了学理和义理上的纠错。同时，也表述了其对执法的深刻理解。实际上，我们没有必要去评判苏轼与钱大昕之间的是非曲直，在这起文字争讼中，我们可以知道，皋陶是中国古代进行法律评价的一个标准,是进行法律探究的标准这一点就足够了。
四、皋陶应该成为中国传统法律的文化符号
如所周知，远古流传至后代的形象，有两种构成方式,其一是结合多种具体形象而构成一个综合的形象，这种结合可能掺杂了真实、神话、传说;其二是在一个具体形象的基础上添加了许多新的内容，甚至分解为多种形象。在皋陶这个历史形象上，本人认为第二种方式可能更为接近真实。也就是说，确实存在皋陶其人，不过后人又根据自己的理解和需要而赋予其新的内容。皋陶因为担任了士师这个具有司法功能的职务,而被后人围绕法律的特质而加以附会。这种附会并没有为其形象增加什么光辉，反而因此而声名有坠。与其同时代的禹、稷因为其职责与民生更为密切而声名卓著。而与中国古代所不尊崇的法律、刑罚相关联的皋陶，似乎有些籍籍无名。只有研究典籍与法律者才有所知闻。清季的大臣刚毅曾因误读皋陶之音而为士林腾笑，也可作为皋陶不很出名的反证。笔者认定皋陶为真实人物,盖因史籍中记述明确，而且其后裔也有据可寻。
“孔子垂经典，皋陶造法律。”四至少到东汉之时，皋陶还可以与孔子相提并论。其时之大儒孔安国也称：“皋陶，亦圣人也。”然而在千年之后，孔子之声誉几达于天,而皋陶之名号却渐至澌灭。垂经典，固然可以教民化众,造法律，亦可以禁恶止非，二者造福于民之功本难分轩轾,然在中国固有文化传统之下却所遇绝殊。为师与为士之所遇之不同，可以概见礼与法之地位，德与刑之尊卑。皋陶所居之地位，岂非中国传统法律社会地位之真实反映？
皋陶作为一个圣人，其提出了八德的为政理念，其道德形象一时无两，超越同侪，大禹称皋陶迈仲德。但随着其身份上的转变，即根据种种原因，其未能成为帝舜的继承者，故其道德形象逐渐模糊，其品质也逐渐转移到享有尊为之大禹身上。皋陶的形象逐渐单一化，最后仅余法官的严厉形象。虽然偶有学士在故纸堆中重新发现其美好的道德形象，也难以使其复原，至多把其掺杂于法官形象之中，以此与中国固有法律的道德性相吻合。
综上所述，可以看到：皋陶对中国传统法律制度、法律文化的形成和发展起到了不可替代的作用。皋陶作为一个具有圣人与司法官的双重形象，也在某种程度上决定了中国传统法律具有道德与法制的二重属性。皋陶之言行成为历代知识分子用于讨论、评价法律、法理探究之原始出发点，也是判断法制优劣的标准，发表议论的根据，抒发情感的参照。故皋陶完全应该是中国传统法律之形象表征与文化符号。
