作者：高旭晨，中国社会科学院法学研究所副研究员。
摘要：清末的法制变革，创建了近代意义上的司法制度，其与之前的司法，从制度安排、专业化程度、运行方式等方面制度迥异。它是以民主政治形态、现代法律教育、现代经济体制为依托的制度形式。这种制度实际意义上的完整运行始于民国时期，民国时期的司法制度经历了创制、运行和变异三个阶段。本文对其实际运行效果进行了学理意义上探讨与分析，不仅仅意图为现实寻求一种历史的借鉴，也欲通过这种探究，使近代司法运行的意义更为明晰。
关键词：司法运行；近代；清末立宪；司法制度
来源：《现代法学》2018年第6期
一
历史上清末宪制改革以及此后的辛亥革命，对于传统中国而言意义重大。此一时刻被董彦斌先生定名为宪制时刻，其认为足以与尧之立国，汉之立教相俦，而为传统中国历史发展关键的三个时期。
当一个社会刚刚进入发生变革之时，反身回顾即是那个刚刚逝去的历史痕迹，人们难免频频瞻顾，而且往往对于新旧事物之间的异同难于分辨。他们不但会用旧思维去理解新事物，也会用旧事物去附会新事物。
如所周知，所谓传统的司法制度，实际上是根据当时的司法制度对古代具有相似职能的制度形式的一种附会。真实的情况是，古代的司法制度存在于有与无之间，说其无，史迹昭昭有其事;说其有，仅有神似无形同。研究者们曾经反反复复地论述古代传统法律制度下的司法制度，他们往往会列举出种种表象、引述种种理论、使用种种方法，甚至严肃地引入了种种理论的模式、范式，但最终也难以令人信服，终觉与现代司法制度有天地般之隔绝。缘何如此?侯欣一教授的回答最为直截了当，其言:“中国传统的司法制度，与现代司法制度有着本质的区别，切忌将两者等同视之。……中国传统社会司法与行政不分，因而根本就不存在现在意义上的为实现司法权而设立的独立的审判机关，从中央到地方均是如此，不管这一机关如何称谓。”本人完全赞同这个学术判断。近代意义上之司法比之于古代传统法律下之司法，犹如钟表比之于日晷，功用有相近之处，而运行之原理完全不同。对近代中国而言，司法完全是一种新型的制度形式，其在近代中国形成于晚清法制变革之中，具有连续性的正规运行在民国时期。
所谓“必有其事，后研其道”，司法现在已经成为近代中国本土的一种不可或缺的制度形式。那么这种新型的制度在近代中国最初的运行效果如何呢?有诸多的研究者对此问题加以探究。这种研究成果多则多矣，但罕见真正具有学术意义的著述。
一部真正的学术著作要同时达到如下三个目的几乎是不可能的。其一，使读者体会到阅读的乐趣;其二，使读者得到实证的知识;其三，使读者激发起理性思考的愿望。侯欣一教授的大作《创制、运行及变异》，对于许多研究者而言，可以说达到了这个目的。读毕此书，不禁心生感叹:只有极少数法史研究者能够把如此繁复的史料处理、明晰的事件重塑和敏锐的学术判断运用于一部学术著作当中。
从获得实证知识而言，恐怕到现今为止，还没有人将与民国时期司法活动相关的如此多的真实材料汇集于一部著作之中。作者以近代西安地方法院三十余年的历史变迁为基本线索，把整个民国时期的有关司法的相关制度构建、理论探索、实际运作、社会评价、个人表述等等，以不同的形式采取不同的写作技巧融汇于这部著作之中，内容可谓宏富，形式可谓博大。
从激发读者思考的角度而言，这部书可称启迪之作。作者并非简单罗列史料，而是将现代司法从观念到事实的发展脉络梳理得条分缕析，将制度的设计到具体的实行交代得清楚明了。对司法过程中涉及到的各种因素都进行了事实层面的描述和价值层面的判断。读者可以从素材中形成认识，从认识中形成思考，可以对历史的真实性加以评判，也可以对作者的倾向性加以评判。这些都可以让读者寻着民国司法历史发展的轨迹完成自己的探究之旅，甚至可以超越民国这个特定的时期走向更远的历史或更近的现实。
为写作这部著作，侯欣一教授倾二十年之力，披阅了数以百万计字数的原始档案，大量民国时期的报刊及政府公报，以及各种资料汇编、文集、回忆录，各类志书，数百种的学术著作和学术论文。特别是对原始档案资料的精心处理和恰如其分地运用，使这部著作不但具有极高的学术价值，更通过难以复制的实证材料，成就了一项具有标志意义的学术成果。可以说，后人欲研究民国时期的司法制度，不能不参考这部巨著。在这部著作中，作者将民国时期的司法制度划分为三个部分:创制、运行、变异。这种划分看似随意，但实际上显示了作者在结构上的良苦用心，其非常恰当地将民国时期司法的完整过程及其整体效果显示出来。
笔者以为，虽将民国时期的司法划分为三个部分，但完全可以集中于运行部分加以探究，创制是运行的开端，变异是运行中的问题。以下沿着这个思路，主要利用侯著为我们提供的忠实可靠而又详尽细致的素材，探究一下民国时期司法运行之效果。
二
民国时期的司法制度当然为民国政府所创制，但近代司法制度的开端应该追溯到清末的制度变革。
要探讨古代为什么没有形成西方式的司法制度，就如探讨西方国家为什么没有形成中国古代传统的行政司法合一制度一样，没有任何意义。因为二者本质上的不同就是他们各自存在的意义。我国传统法律制度之中，司法与行政在极大程度上重合，既可以说司法被纳入于行政之中，也可以说行政权的主要内容为司法。实际上，所谓西方的司法制度也是一种新型的制度形式，是人类进入到工业时代以后，随着民主宪制的确立而成长的，其与以往的西方旧制度也有根本性的差别。只是在其确立之初，它们直接受到西方文化的影响，形成了一种西方式的外貌。
对于近代中国司法制度的创制，我们应该如何认识呢?这种创制真正在制度的形式和精神上都是忠实而准确的吗?对此，学人的认识有极大的不同，其中否定性的评价似乎更占多数。如有研究者认为:“近代中国从未形成一种对西方制度认真研究的科学精神，而是对其直截了当地截取，同对待自己的文化传统一样的轻率。人们只想得到西方宪治的果实，而不愿意在两种制度后面的两种不同的文化上下苦功夫，这种实用主义导致人们对西方政治制度和审判独立的浅薄理解。”
本人认为，这种判断是没有事实依据的。首先，当时对西方制度的研究是认真的，是具有科学精神的，对审判独立的理解并不浅薄。其次，人们对于西方宪制的成果，并非只想简单获得，而是有着自己的思考和认识，有着实际的奋斗与追求。
洋务运动期间，郑观应就曾推出仿效西方国家，建立西方类型的司法机构，其言:“泰西国内都会必由刑部哌臬司以司鞠事，中国亦宜于中外通商之地，专设刑司以主中、外上控之案。”这种认识还是一种具有制度表面观察的性质，但此后，历经戊戌变法的思想启蒙，以及清末的法制变革、立宪运动及辛亥革命中的政治思想传播，有关民主宪制的思想已经被完整、深入地引进到近代中国。有关这一方面的内容，限于篇幅，本文不多赘述。在《创制、运行及变异》中，作者曾引了民国初期大总统黎元洪的一段话:“以为司法欲有独立之精神，必使司法先有独立之经费，无论何项征税或附加税，但指定一宗的款以办司法，较诸耗无益之费以养兵，为益多多矣。”由此可以看到，黎元洪认识到，审判独立有助于解决社会纠纷。
近代意义上的司法，一个重要的方面就是由专业的司法人员进行专业的司法活动。司法除了具有独立性以外，专业性是其最重要的特征。侯著对此项内容着墨甚多，特别是关于司法专业人员的论述全面而有学术参考价值。近代司法最重要的一个方面是要有相应的司法人才，只有具有相应的法律知识的人才能使近代司法体系得以运转。在本书中，各类司法人员的种种情况都记述得非常精确，不但使我们在几十年后的今天读到此处时，有如临其境的感受，且让我们对中国古代的法律专业的状况加以思考。
清末法制变革之前，法律之学在近代中国完全没有形成一个独立的学科。实际上，中国古代不惟没有形成法律专业，也没有形成近代意义上的各种专业。我们如果平心静气地想一想，现在意义上的专业，如建筑师、测绘师、医师、会计师、律师这些具有代表意义的专业人才，在古代中国完全不存在。
古代中国为什么不需要专业?原因可能很多，但礼制的统治绝对是其中最重要的原因。古代中国在周礼的规制下，所谓万事皆有程式。天下万事都被规范于礼的范畴之内，个人不能与其相抗衡。其中建筑业最具有代表性。传统建筑自古就被规定必须符合礼的规制，皇宫、王府、府衙、商号、民居，各有相应严格的规模与样式上的要求。故而，古代根本不需要建筑师，按照规定的建筑程式修造就可以了。魏晋南北朝期间，外族入侵，中国固有礼制受到外来文明的冲击。特别是佛教进入，给传统中国带来了许多变化，这种变化延续至唐朝。在建筑领域，许多具体独特性的建筑在这一期间出现，如各种庙宇和塔式建筑，都有建筑技术、设计理念、艺术表现上的突破，而莫高窟、云冈石窟、龙门石窟这种具有宗教意义和艺术价值的建筑一时间层出不穷。此后，在唐律准乎礼的礼律体系完全形成后，严密的礼制又使得中国的建筑完全失去了发展的可能。在礼制的规范下，皇家有皇家的规制，王公贵族有自己的规制，各级官员有自己的规制，士农工商也都各安其所。这些规制都是被法律明文规定的，不允许被违反，如有违反，就是逾制，就是犯罪。在这种情形下，我们还需要有创造性的建筑师吗?完全不用，也不可能用。故而，没有一个建筑专业也就顺理成章了。以此推演，我们可以知道，在传统中国，任何专业都是不需要的，故在社会教育层面，人才的培养都是以所谓通才为标准。这在一个农业社会中是完全可行的，但到了工业时代就完全不可行。工业社会的特征之一就是社会分工细化，专业人才是社会的必需品。
就近代司法而言，它不仅仅是一种强制，更是一种判断，是判定双方对错的一种方式。从强制而言，它根源于权力;从判定而言，它根源于技能，而形成技能的途径是专业化。
古人曾言，有治人，而后有治法。从所谓治人的意义上而言，现代司法创制的主要任务就是把司法官从具有通才的行政官员转化为专业的裁判者，但这里的差别何止道里计?民国时期，距传统中国法律制度终结不远。在这短短几十年间，近代司法人才是如何造就的?成效如何?
从某种角度而言，中国近代司法制度的创制应该从新型法律教育的兴起为开端。比较确定地说新型法律教育是在1904年新学制 (癸卯学制) 确定后确立的，在这个学制中，对法律教育加以制度上的确立。
有研究者认为，近代中国法学教育的兴建不能归结于清末变革，而要综合其他新式教育和地方的改革。有研究者认为，其可追溯到同文馆开设万国公法课程始，有研究者认为应该以北洋大学、山西大学等开设法律课程始。但笔者认为，那些有关法律教育的内容都属于一种萌芽的性质，不能属于法律教育的创建。还有人把留日学习法律的留学生也算进近代中国法律教育之内容，这更是不对的。无论这些法科留日的学生数量有多大，影响有多深远，这些都是日本教育的成果，不能归入近代中国法律教育的内容中。
新型法律教育的创建要有一定的标准:有制度的依托，成为正规教育的一部分，在学制中体现;有现实的需要，成为新型司法的实行者;有实施的条件，有连续性的需求;有一定的规模，各种层次，各种方式;有实施的准则和原则，接受教育者成为正途之士;从这些方面看，只有清末法律变革后，现代的法律教育才真正出现。而1906年以后，京师法律学堂和各地大量法政学堂的开设，法律教育蓬勃兴起，为新型司法提供了最初的人才。民国时期的司法组织和司法审判方式，是清末法制变革的直接延续。这个变革完全是以兴办法律教育，培养法律专业人才为开端的。
判断司法制度的创制是否成功，可以采取多种的角度，参照各种指标。正如侯欣一教授所言“当时西安地方审判机关的创制既是器物层面的，也是组织制度层面的，同时还是精神观念层面的。”在对当时西安法院在器物层面的法院物质建设和组织制度层面的职业群体与内部组织等内容进行了考察后，作者选取了一个最为直接的判断标准。即近代司法制度下的法庭是否已经与传统的衙门区别开来?他认为:“与传统的衙门相比，新的审判机关毕竟有了质的变化。其中最根本的有二点:第一，不再是一个隶属于行政系统的衙门。……第二，有了自己独立运行的逻辑及规则。”
三
司法的核心在于审判，审判的实现在于法院。故欲对一个国家、一个时期、一个地方的司法状况加以深层次的了解，必须要对法院的运行情况加以全面而细致地了解。
在《创制、运行及变异》这部著作中，作者全景式地展现了民国时期法院的组织与运行，从法院内部组织的设立，审判制度的统一，到具体各类案件的审理过程，都用真实的材料加以细致地重建。虽将目光聚焦在西安一地，但实际上整个近代中国的司法状况与整体性发展变化，都在作者的视野之中，并被毫不勉强地展示出来。
司法制度主要通过法院的审判工作得以运行。但在司法制度运行的最初时期，其权力结构与性质没有被全社会所认识，特别是在社会民众的层面没有被认识，故其运行的效能与效率还是受到了一定的影响。
司法权在现代社会中的发展，对于西方国家而言，是一种不断扩张的权力。而对于近代中国而言，它成为了一种被限制的权力，因为它与以往那种审、判、执行合一的官府断案相比较，权力似乎受到了诸多的限制。故而，在社会民众眼中，以往执掌司法权的官府大老爷是真正的权力者，是具有司法裁判能力的权力者。而新制度下的司法者，只是权力极为有限的裁判者。因此，其在社会上的地位不但没有上升，反而有所下降。
旧时民众对于行政官员畏惧如虎，因为他可以随时对其人身进行损害，他们可以在任何时候，任何情况下显示其权力，而近代司法者则没有这种权势或者官威。旧时的法官对社会民众而言，他缺乏权势的力度。
法官是法律的解释者，更是社会秩序的维护者。正是因为司法可以不断回应人们的需求，所以司法才得以形成一种特殊的权力，并不断发展和完善。
在司法的专业性得到基本保障的前提下，民国的司法运行是比较顺畅的。可以说，近代司法在民国期间运行的效果，一定时间内是比较显著的。作者引用了一些代表性人物的评价。其一是1923年，张耀曾等人的评价，可以代表官方的评价，其中称:“大体言之，各省司法较诸行政成绩或优。……司法人员，虽供职之勤惰，容有不同，而类能奉公守法，不逾轨范。”其二是摘自1930年《法律评论》杂志中学者的文章，“各种公务员中……比较无玷于官箴官常者，亦惟司法官。”其三为法学界人士江庸，他认为，司法人才整齐，胜过其他机关。其四为1926年外国专家观察团的观察，“法官与检察官……熟谙法院适用之法律与程序，加以对于所判案件能为最慎重之研究。”其五则为1947年美国驻法大使的访华观感:法官待遇菲薄，生计艰难，虽有贪污分子，但大体上都能够忍受痛苦，洁身自好。
读者可以看到，这五则评论，前五则都是二、三十年代，只有第五则是民国晚期的。其中前五则都对司法运行的具体状况赞赏有加。第五则只是一种泛泛而谈，于司法运行的内容相去较远。
可以说近代的司法制度具有一定效率。原因何在?其一，最初的司法制度的引进是比较完整地引进;其二，司法权与其他权力之间的冲突比较小;其三，其他类型的权力对司法的影响比较小。亦有研究者对这段历史的司法制度采取根本否定的态度，认为:“从1912年到1927年的民国北洋政府时期，法律与司法发展的一个明显特点，就是形式上看虽有所进步，但从实质上看，却不仅较之辛亥革命时期，甚至较之清末法制与司法改革时期，都大大倒退了。”但论者指出“这一时期的司法诉讼制度也有条件地引入诸如无罪推定、程序法定原则、两造平等原则、真实发现原则等近代西方的司法诉讼原则，以及合议制度、审级制度、公开审判制度、回避制度等近代西方的司法诉讼制度，在一定的程度上推动了从传统到近代的司法制度的转型与发展。”
四
所谓变异，实质上就是司法的独立从形式到精神上被改变。审判独立在晚清变革中成为主流。其标志就是当时的政权组织、制度结构都是以审判独立为原则建立起来的。审判独立的意义何在?除了一种政治社会的权力安排之外，对于社会与近代社会民众而言，审判独立意味着对公平、效率的保障。
政治权力的起源曾经被表述为无数种的方式，以至于根本无法完全确定何者是更准确的描述。近代思想家们通过不断的理论探索，将权力归结若干不同的类型，这种类型的确定，一方面是对过往社会中权力类型的历史总结，也具有一种确定的意义;这种确定对现代和将来社会中的权力组织形式提供了运行的基本条件和方式，同时，有效地消除了政治权力的混乱状态。最重要的是使社会个体可以清晰地分辨这些权力，并达成服从的条件，进而依靠这些权力以解决个人的社会需求。通过不断地理论研究和对现实的总结，这些政治性的权力，被区分为行政权、立法权和司法权。这些权力或分立或不分立，但其性质已经被确定，通过法律，这些权力的基本职能被确定下来。
以赛亚·柏林称，所有的政治哲学的根本问题可以归结为:人为什么要服从?从最简单的个人分析入手，我们可以比较清晰地认识这个问题。个体对于其他个体的服从，在一般意义上而言，不外乎有自愿和强制两种方式。自愿的服从，我们可以存而不论。在政治法律的意义上，服从都是强制的服从。就个体而言，或有体力上的弱势，或有智力上的劣势，不得不服从其他个体。但就社会个体而言，这种服从则不再是强势与弱势的问题。作为一个社会个体，他经常会对体质和智力都弱于自己的其他个人表示服从，这种服从就是政治意义上的，而非生物意义上的服从。
侯欣一教授称:“到民国晚期，新式审判机关在精神层面却在不知不觉地发生着变异，与最初制度设计者的理想渐行渐远，出现了形与神的背离。”本人基本赞同他的这个结论，但也有一些不同的认识。本人认为，这种形与神的背离，并不是不知不觉发生的，而是完全出于社会现实的要求和思想认识上的不同而有意背离的。
变异使得民国时期的法院的性质发生了变化，“一个完全按照西方现代理念设计并组建的机构，一个原本被国人寄予极大希望的新式审判组织正一点点地向传统的衙门回归。”实际上，司法权受到其他权力的冲击是寻常之事，司法权受到立法权、行政权的制约都是必然的，甚至是必要的。那么造成变异的结果，除了外部权力的影响之外，还有什么重要的原因呢?
陈寅恪先生在论及吸收外来文化思想之问题时，曾言:“窃疑中国自今日以后，即使能够忠实输入北美或东欧之思想，其结局当亦等于玄奘唯实之学，在吾国思想史上，既不能居最高之地位，且亦终归于歇绝者。其真能于思想上自成系统，有所创获者，必须一方面吸收外来之学说，一方面不忘本民族之地位。”这段论述非常经典，以至于曾被无数次引用，而引用的目的都在于证明外来的思想和制度，必须与本土的实际相结合，外来的思想和制度必须符合本土的国情。从某种程度上，这些论述都有正确的一面，但也给那些被引进的思想和制度变异制造了无数的借口。
任何一种制度的移植引进，首先必须是一种完整地引进，只有忠实地引进，才能知道其实行的效果如何?知道这种思想或制度是不是适用于本土。若这种引进是不忠实的，就难于知道其效果的真实性。如果在完整引进后，其在本土实行的效果很差，可以知道其中有些因素与我们自身的文化特质有相异之处，找到原因，加以改进;如果效果很好，自然要继续实行。
人类社会形成一种社会制度，有偶然的因素，也有必然的因素。越早期形成的制度越多偶然性，其与自然环境以及由此形成的文化特质关系密切，对此，孟德斯鸠曾有清晰的论述。越走向现代，越走向必然，其与人性有必然的联系。
德国法学家耶林认为:“继受外国法律制度的问题不是一个民族性的问题，而是一个简单的目的性的问题，一个需要的问题。如果家乡有同样好的东西，那么没有人会去遥远的国家取来那些东西。”过分地强调近代法制变革的被动性，就给许多人找到了法制变革失败的理由，他们把近代法律制度，特别是司法制度在中国的举步维艰，归结于传统，归结于文化。实际上，近代中国司法制度的落后，既不能苛责传统，更不能苛责制度本身。民国时期司法运行的实际状况充分说明了这个问题。当这种制度被完整引进并被实际实行时，其运行的效果是明显的，当人们在不同的情势逼迫下而去对其进行种种破坏后，其性质必然产生变异，运行的效果会变差。
近年以来，许多学者都对清末的法律变革进行了深度的发掘，其中有很大一部分人认为中华法系的终结完全是外力所致，是西方列强的逼迫所致。这个结论在大的方面是正确的，但也确实对这种被迫的因素过分夸大了。实际上，近代中国的法制变革，现代司法的建立，除了被迫的成分以外，也是社会发展的必然结果。近代司法在民国期间运行的效果说明，既要尊重传统，更应该改造传统，形成一种适合时代要求的，与现代司法制度的运行相吻合的体制。
五
《创制、运行及变异》是一部真正的学术之作，研究近代司法制度者，应参考此书，乃至研究古代中国司法制度者，也可参酌这部著作。本文沿着这部著作提供的思路，主要运用其中提供的素材，从创制、运行和变异等方面探究近代司法制度过程中所涉及的问题，并试图对近代司法运行的效果加以一些学术评价。其中有些内容，可能有失偏颇，这源于本人对这部著作没有透彻理解，甚至还可能会有一些误读。但本人不揣简陋，抛砖引玉，以期引起学者对近代司法演进的关注。
