【内容摘要】 最高法院的有关意见对于高空抛物行为的处理，在法益确立和责任确定等问题上都存在诸多争议，并可能导致该行为处罚的不当。《刑法修正案（十一）一审稿》对此作了初步回应，而《刑法修正案（十一）》则将该行为由危害公共安全罪彻底转变为扰乱公共秩序罪。考虑到高空抛物行为的多样性，实务上，应当特别重视《刑法》第291条之二第2款的规定，确保高空抛物行为在发生竞合时仍应按照重罪处罚，同时也要通过对构成要件要素的解释，适当限缩这一轻罪的处罚范围，避免违法行为的轻罪化。
【关键词】 高空抛物罪 扰乱公共秩序 处罚范围
作者简介：林维，中国社会科学院大学副校长，中国社会科学院大学法学院教授、博士生导师
出处：《法学》2021年第3期（注释已略去，引用请参照正式刊物）
考虑到高空抛物行为对于人民群众人身、财产安全法益的侵害，最高人民法院于2019年10月21日发布了《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称《意见》），对高空抛物行为的定罪量刑问题进行了规定，日前《刑法修正案（十一）》又对此进行了明确立法。因此，高空抛物罪的正确适用将是下一阶段的实务重点，为此本文以对《意见》相应规定的反思为基础，以修正案前后变化的逻辑为理路，展开探讨这一规定的司法适用，附带考察由此引发的相关立法与司法的平衡问题。
一、高空抛物行为的法益归属
和确认反思
（一）公共安全法益的扩张化
《意见》最受诟病的地方在于高空抛物坠物行为的法益归属。《意见》指出，“高空抛物、坠物事件不断发生，严重危害公共安全”，因此其基调就是此类行为应成立以危险方法危害公共安全罪。但恰是这一颇受媒体或舆论好评的立场在学术上备受争议。
何谓“公共安全”或“公共危险”，理论上大体存在四种不同理解： 一是公共危险指的是涉及多数人的生命、身体或者财产的危险，不问涉及人员是否特定；二是公共危险是涉及不特定人的生命、身体或者财产的危险；三是公共危险涉及不特定或者多数人的生命、身体或者财产的危险；四是公共危险指涉及不特定并且多数人的生命、身体或者财产的危险。 以往的理论和实务大多采取不特定多数说，也有学者采取不特定或者多数说。更进一步精细的观点认为，尽管一般性地认为刑法分则第二章危害公共安全犯罪的法益是不特定或多数人的安全，但《刑法》第114条的法益则应当限制为或者具体为不特定多数人的生命、身体的安全，并且这种不特定性应当具有危险的不特定扩大性质，即犯罪行为可能侵犯的对象和可能造成的结果实现无法确定，行为人对此既无法具体预料也难以实际控制，而且行为造成的危险或者侵害结果可能随时扩大或增加。
对于这一问题局限于本文的讨论范围，简而言之：危险方法类和破坏类的危害公共安全罪的法定刑已经属于分则各罪的最高幅度，因此应对其适用范围作出必要限制以确保其正当性。从构成要件的同质性看，以其他危险方法危害公共罪应当具有和放火、爆炸、投放危险物质罪相同的危害公共安全性质，对破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪也应该作类似理解。其“不特定”应随时有可能向“多数”发展。因此，此类行为所具有的在后果意义上所呈现出来的随机的开放性和扩张性，超越了实际侵害对象的多数性与否，而具有决定性意义。倘若没有侵害结果的开放性和扩张性的危险，即使在对特定多数人实施可能或者实际造成人身伤亡的行为（例如投放危险物质），如果结果具有可控性而缺乏蔓延扩大的现实风险；或者，针对少数人甚至一个人的危险行为，尽管其对象在确定性的意义上具有不明确性或不特定性，但该行为所造成的结果具有局限性和个体性，也不会有随机的扩张性，则故意杀人等规范足以对此类行为进行规制，而完全欠缺以危害公共安全罪论处的必要性和正当性，因此也并不需要采取竞合论的方法加以解决。
换言之，实施一个针对特定多数人所实施的杀人行为，如果没有结果的扩张可能，就和重复实施杀人行为而致多数人死亡的行为，在性质上并无区别。当然，危险的不特定扩大性并不意味着实际所发生的后果已经属于不特定的多数性，因此，尽管针对特定个人实施杀害行为，但其行为具有结果的开放性和扩张性，即使没有实际发生对多数人的侵害，仍然可能成立对公共安全的侵害。《意见》却规定，如果致人重伤、死亡，成立以危险方法危害公共安全罪，但为伤害、杀害特定人员实施相应行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。这一结论的逻辑极其混乱，在“高空抛物行为具有危害公共安全的性质”的前提下，在均出现伤害结果的场合，目标明确且主观恶性更大的直接故意（针对特定人的故意伤害而高空抛物），要比目标不明确且主观恶性相对较小的间接故意（指向不特定人的公共安全侵害而高空抛物），法定刑反而要低。因此，意图杀伤特定人员而实施高空抛物行为，如果该行为侵害公共安全，其侵害法益并不因对象的特定性而有所削弱或者消失，仍应按照故意伤害罪和以危险方法危害公共安全罪的竞合而从一重罪定罪处罚。
高空抛物行为并非一定不能危害不特定且多数人的安全，这取决于所抛之物和抛物场所的具体性。例如，所抛之物具有爆裂性（在不特定性这一意义上，高空抛酒瓶、煤气罐就可能比抛菜刀具有公共安全侵害的更大危险），或者抛物引发第三人实施其他行为而使其后果具有随机的开放性和扩张性，例如，在交通繁忙的道路上空或者从高速公路边的高楼向公路抛扔物品，极有可能引发机动车司机实施紧急躲避行为，而产生对不特定多数人的危害，因此也有成立以危险方法危害公共安全罪的可能。不过，绝大部分高空抛物行为一般仅可能造成不特定的单个人的侵害，即使连续的多次抛物行为可能侵害不特定且多数人的安全，但其本质并不具有结果的开放性和扩张性，因而都不适宜认定成立以危险方法危害公共安全罪。《意见》尽管要求“足以危害公共安全”，但这一要件在实务中名存实亡，该意见出台后实务人员往往对高空抛物行为作简单机械地处理，因其虚化而导致了公共安全法益的扩张趋势，《意见》出台后，以危险方法危害公共安全罪的适用数量就明显快速的增加。
不过，伴随法益的扩张倾向，实务上产生了另一种做法，将“理应”认定成立危害公共安全罪的行为调整认定为侵犯公民人身权利罪，其目的主要在于通过改变其行为的法益属性而降低法定刑。这一做法在高空抛物行为致人重伤的场合效果尤为明显，其刑罚从以危险方法危害公共安全罪的10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑到故意伤害罪中致人重伤的3年以上10年以下有期徒刑，例如，江苏泰兴顾某故意伤害罪。类似高空抛物故意致人重伤死亡的行为，有的成立故意伤害罪，有的成立以危险方法危害公共安全罪，但两者完全没有清晰的界限。存在这样一种可能：在很多场合对这一行为按照以危险方法危害公共安全罪定罪之后不适用的刑罚让司法人员无法产生心理的认同。因此实务上就不得不采取忽略《意见》中法益归属的认定及故意过失的界分来实现刑罚的适度平衡。
（二）具体危险的稀薄化或抽象化
在《意见》颁布之前，同样存在对高空抛物行为的刑罚处理，也同样存在对此类行为按照以危险方法危害公共安全罪论处的判决。《意见》对此类案件的处理提供了系统凯发下载进入的解决方案，高空抛物行为（在过失的场合该意见表述为“高空坠物”，在此一并加以讨论）可以适用的罪名大体包括以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪或者重大责任事故罪等。无论依据何种罪名认定，就这一意见的表述而言，其逻辑仍然是结果侵害导向的，以危险方法危害公共安全罪，尚未造成严重后果，但仍然需要“足以危害公共安全”。
《刑法》第114条所使用的措辞系“危害公共安全”，在学说上现在也基本统一的肯定，这一规定属于具体危险犯，引起争议的在于上述意见所使用的“足以危害公共安全”这一用语是否会将具体危险犯降低为抽象危险犯，进而不当扩大以危险方法危害公共安全罪的范围。有观点认为“危害公共安全”就是指有侵害公共安全的可能，而“足以危害公共安全”只是意味着有具体危险的可能。总之，造成实害的具体危险与造成具体危险的危险并不等同，前者是具体危险，后者可能只是抽象危险。
在刑法规范中也存在“足以产生某种后果”这种类型的表述。例如1997年《刑法》第141条第1款规定，生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，成立生产、销售假药罪；又如第143条规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，成立生产、销售不符合安全标准的食品罪。上述条文均被认定属于具体危险犯的典型立法例。显然，仅仅就语义逻辑而言，严重危害人体健康和足以严重危害人体健康存在着性质差异。在前述第141条中，“对人体健康造成严重危害的”即属于具体危险犯的结果加重犯。《刑法修正案（八）》则将该条基本犯修改为“生产、销售假药的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，这就意味着生产、销售假药罪的基本犯由具体危险犯变化成为行为犯，或者在某种具有争论的意义上成为抽象危险犯。这一立法例的变更很好地说明了抽象危险犯、具体危险犯、实害犯之间的界分。依据同样的逻辑，似乎也同样可以认为“足以危害公共安全”也属于具体危险犯的表述，毕竟这一措辞在构成要件行为之外，依旧强调了要求确认的行为危害公共安全的属性，和一般的抽象危险犯的立法体例仍有不同。
不过，“严重危害人体健康”和“足以严重危害人体健康”之间的差异，就足以说明“危害公共安全”和“足以危害公共安全”的区别。更何况，“足以危害公共安全”和“足以严重危害人体健康”有所不同。由于后者所规定的仍然是具体实害后果，因此所谓的“足以”仍然属于具体危险犯，但前者所指的“危害公共安全”本身就包括危险犯在内，因此“足以危害公共安全”就不仅包括公共安全实害犯的具体危险犯，也包括了具体危险犯的危险犯。这样确实会产生危险的稀薄化并因此变相地抽象化。尽管持上述观点的学者有时也会在混同的意义上使用危害公共安全和足以危害公共安全，例如尽管《刑法》第114条规定的是“危害公共安全”，但有时也表述为“自焚行为足以危害公共安全的，也成立放火罪。燃烧财物时，不管财物是他人所有还是自己所有，只要足以危害公共安全，就属于放火”等。实务上也存在着这些措辞的混淆使用。但是还是应该承认二者在规范意义上的本质不同。
以往的司法文件中认定构成以危险方法危害公共安全罪的，基本上都使用“危害公共安全”这一措辞，例如2003年两高《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、2013年公安部《关于公安机关处置信访活动中违法犯罪行为适用法律的指导意见》 第1条、2019年两高一部《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》的规定，乃至2020年两高两部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》的有关规定。而使用“足以危害公共安全”除了《意见》以外，仅有2020年的两高一部的《关于办理涉窨井盖相关刑事案件的指导意见》。
因此，如果坚持“足以危害公共安全”所指的仍然是具体危险犯的话，就确实很难理解最高人民法院为什么要在这两个文件中改变一贯的措辞，以至于可能使下级司法机关认为这些文件软化了《刑法》第114条的构成要件标准，导致在认定上的扩张。当然，这种具体危险的抽象化风险及随之产生的处罚范围的扩张，也未必能够直接地归罪于上述文件所使用的措辞，因为在实务上区分实害的危险和实害危险的危险是一件极其微妙的价值判断，涉及危险的程度或者厚薄远近的主观认定，不能简单地认定这就是危险的抽象化。例如，成都周某以危险方法危害公共安全案、舟山周某以危险方法危害公共安全案、中山杨某以危险方法危害公共安全案，在这些案件中抛物行为均未造成严重后果，但其所产生的危险是属于实害的危险还是实害危险的危险，并不是一个清晰分明的问题。具体危险犯和抽象危险犯都以实质的危险的发生作为构成要件要素，但具体的危险犯的危险是高度发生的危险，抽象危险犯的危险是比较缓和的危险。由于具体危险本身在实务判定的困难，很容易使司法人员过于机械地将某一类型的行为直接与危险的认定画上等号，而不是在行为类型判断之后，再具体而精细地认定是否存在对公共安全的具体危险，以至于形成所谓的准抽象危险犯。这并不是“足以危害公共安全”这一措辞所导致的问题，尽管这一措辞确实强化了这种混淆。
二、高空抛物行为主观责任
混淆与缺失之反思
（一）故意、过失犯罪的含混化
单纯就《意见》对于抛物和坠物的区分措辞而言，也可能在某种程度上导致故意犯罪适用范围的扩张，从而实际上压缩了过失犯罪的适用空间。《意见》明确区分高空抛物和高空坠物。一方面，所谓高空坠物往往是指由于行为人的过失导致物品从高空掉落。但是从另一方面而言，高空抛物行为并不一定成立故意犯罪。因为尽管高空抛物出于所谓的主观故意，但行为人也可能对最终发生的结果并不具有故意。但是上述意见规定，“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果的”，则一般认定成立若干种故意犯罪。因此很容易在实务上造成误导，认为只要是有意抛弃物品的，就应当成立故意犯罪。
但由于认定故意就极大可能会被认定成立以危险方法危害公共安全罪，在已经造成严重后果的场合，例如在仅仅造成重伤的场合，其法定刑较之故意伤害罪苛刻更多，而在致人死亡的场合，又缺乏类似故意杀人罪情节较轻的减轻犯规定，致使其法定刑幅度提升后难以下降，这就使实务上必须通过将部分行为认定成为过失犯罪来缓和刑罚的严厉性。但故意和过失的区别认定在此类案件中极为含糊，大量犯罪似乎更应当认定为间接故意而按照以危险方法危害公共安全罪定罪，至少也应该成立故意杀人罪或者故意伤害罪。例如河南许昌董某过失致人死亡案，被告人明知地面上有行走的人群，在距地面13米的高空向下抛掷建筑垃圾，致一人死亡。法院认定被告明知在地面有行人经过时抛掷物品可能会引发一定的危害结果，但主观上却自信能够阻止实害结果的发生而致人死亡，属于过失致人死亡罪。本案中被告人并未采取防护措施，纯粹出于自我确信，一般认定为间接故意更为合理。又如江西赣州郑某过失致人死亡案，行为人同样在明知楼下有人的情况下，从十楼将杂物抛下，致使击中被害人致其死亡。在诸多案件中，相关行为人都没有有意采取结果避免的措施，大体上都呈现出对结果至少是放任，但法院都含混不清地将其表示为过失，从而实现了法定刑的明显降格。
（二）过失以危险方法危害公共安全罪的弃置化
颇为奇怪的是，既然故意的抛物行为可以构成对公共安全的侵害，逻辑上，过失的坠物行为同样可以构成对公共安全的侵害，尤其是在致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的场合，同样具有成立过失以危险方法危害公共安全罪的可能。但是《意见》在第7条中唯独遗漏了高空坠物行为可能成立《刑法》第115条第2款的过失以危险方法危害公共安全罪，而仅仅罗列了过失致人死亡罪、过失致人重伤罪和重大责任事故罪，尽管在过失致人重伤的场合，按照过失以危险方法危害公共安全罪所处的法定刑较之过失致人重伤罪的法定刑明显更高。
“如果说故意实施的高空抛物行为成立以危险方法危害公共安全罪，那么过失导致物品从高空坠落致人重伤、死亡的，也应当成立过失以危险方法危害公共安全罪，否则就明显不协调。反过来也可以说，既然对过失导致物品从高空坠落致人死亡、重伤，要认定为过失致人死亡罪、过失致人重伤罪，就表明对相应的高空抛物行为认定以危险方法危害公共安全罪是存在疑问的。”上述意见中定罪逻辑的不对称性导致了以子之矛攻子之盾的逻辑质疑。当然，这一意见未对这一困惑予以明确并不意味着实务上就不能对相关行为认定成立过失以危险方法危害公共安全罪，但司法文件的这一明显遗漏会对实务产生重要的影响。有学者对其所搜集的52起高空抛坠物案件进行了分析，其中有19起被认定以危险方法危害公共安全罪，但在30起过失类高空抛坠物案件中，没有一起被认定为过失以危险方法危害公共安全罪。上述意见的隐含逻辑和实务的惯常做法具有明显的相互印证效果。
在客观情形几乎无差的高空抛物情形中，一旦认定属于故意，即使属于间接故意，也往往被径直认定为以危险方法危害公共安全罪；而一旦认定为过失，则直接认定为过失致人死亡或过失致人重伤罪，排除了其危害公共安全的性质。无论是实务的惯常做法还是《意见》的规定，都令人无从把握其内在逻辑的自洽一致性。
三、高空抛物罪的现实适用
正是前述所引发的问题，促使修正案相应规范做了较大调整。对《意见》进行分析和反思，目的就是在于更好地把握修正案目前凯发下载进入的解决方案的内在逻辑和适用思路。
（一）法益变化所导致的定罪范围变易
在《刑法修正案（十一）》的一审稿中，高空抛物行为规定在《刑法》第114条第2款、第3款：“从高空抛掷物品，危及公共安全的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”“有前款行为，致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这一规定仍然沿用了《意见》的基调，将高空抛物行为确定为侵害公共安全法益的行为。但前述公共安全法益的确认、主观责任的认定等问题，也被原封不动地承袭下来。对此，在讨论过程中，有学者提出倘若增设高空抛物罪，应当将其规定在分则第6章作为第293条之一。《刑法修正案（十一）》的二审稿和修正案则将其作为第291条之二：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”高空抛物罪不再作为危害公共安全罪，而是被定位于妨害社会管理秩序罪中。
《刑法修正案（十一）》的一审稿仍然将这一行为定位于危害公共安全罪中，也仍然要求危害公共安全的具体危险，但显然意识到了《意见》在定性上的偏颇，意识到其行为的危险性与公共安全的不特定危险性有较大差距，因此在法定刑设计上做了巨大让步。由于这一行为的法益侵害性更多地体现为对不特定单一个体的安全性的侵害，缺乏结果扩张意义上的不特定性的具体危险，因此不适宜作为独立犯罪规定在危害公共安全罪中，按照其行为的内在定型性而规定在扰乱公共秩序罪中更为合适。
首先，对于高空抛物行为而言，在实践中成为问题的主要是证明问题而不是处罚真空问题。有学者认为从高空抛物行为的规范分类与可能配置的规范目的看，现行刑法的既有罪名完全可以有效解决高空抛物所涉及的刑法问题，从而没有必要增设高空抛物罪。当然，独立定罪的益处在于它能够以更为明确的体系定位，确定高空抛物行为并不属于危害公共安全的其他危险方法行为，而是属于扰乱公共秩序的行为，从而扭转过往实务的一般做法尤其是《意见》所带来的僵化处理，以使这一行为的法益回归到科学合理的定位，最终实现罪刑相适应。否则，将诸多高空抛物行为按照以危险方法危害公共安全罪处理，就会不适当地加重其刑事责任，或者进行前述种种混淆处理，导致定罪量刑的不平衡。因此，这一规定的目的，一方面是为了避免将高空抛物行为人为地拔高认定为重罪，从而减轻司法压力、防止轻罪重判，另一方面则是通过这种法益的明确定位，告诫实务人员应当重新认识这一行为的性质，不能再机械地套用以危险方法危害公共安全罪，应当进行更为谨慎、细致地区分。
因此，应当格外重视《刑法》第291条之二第2款有关竞合的规定，这一注意条款表明应当避免将修正案之前原本能够成立以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪或者故意杀人罪等犯罪的行为，错误地按照高空抛物罪论处，不适当地降低了行为人应当承担的责任。第291条之二有关竞合的规定，显然和第291条之一未规定竞合从重的立法体例完全不同。因此，高空抛物行为大多数情况应当按照其所造成的结果，结合其主观认定为故意伤害罪、故意杀人罪、过失致人重伤罪、过失致人死亡罪或者故意毁坏财物罪，包括针对特定人员实施此类行为，虽未造成特定结果，但如果可以构成前述罪名未遂的，也应按照前述罪名处罚。尤其要注意，在这一行为对不特定多数人的公共安全造成危害的场合，例如，所抛之物具有爆裂性如酒瓶，或者所抛之物可能引发第三人实施其他行为而使其后果具有随机的开放性和扩张性，例如从高速公路边的高楼向公路抛扔物品，极有可能引发机动车司机实施紧急的躲避行为，而产生对不特定多数人的危害，因此仍应成立以危险方法危害公共安全罪；在特殊的生产、作业中违反有关安全管理规定高空坠物，发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，则构成重大责任事故罪；强令工人违章高空抛物因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，则认定成立强令违章冒险作业罪等。总之，应当回归高空抛物行为在固有刑法规范体系中的处理方案，而不应因为新罪的设立而盲目适用新罪。从这个意义上讲，高空抛物罪的设置具有兜底的性质。
其次，法益的变化必然会引起解释论上的处罚范围的变化。本罪属于扰乱公共秩序而非危害公共安全的行为，除了将过去认定以危险方法危害公共安全罪但实际上因为法益概念的理解不同而不适合构成该罪的那些行为，都应认定成立本罪（就这部分行为而言，属于法益认定的合理回归）以外，尽管高空抛物行为没有危害公共安全，也未造成特定人员的伤亡结果，但扰乱了公共秩序的，只要情节严重的，即可成立犯罪，由于法益的突然转向，本罪的处罚显然较之以往扩大甚多。
抛开高空抛物罪独立设置的必要性争论，该罪法定刑也是一个谜一般的设计，且不说从一审稿中的拘役提升至现在的1年有期徒刑，其平衡性如何考量也是一个问题；对于过去认定为以危险方法危害公共安全罪的行为，普遍认为定性不当造成量刑过重，因而就有很多学者认为类似行为可以按照寻衅滋事罪论处，而后者基本罪的法定最高刑为5年有期徒刑，最低刑为管制。从以危险方法危害公共安全罪认定，到认为可以按照寻衅滋事罪认定，到现在按照高空抛物罪认定，其法定刑呈现断崖式下降。本罪的最高刑为1年有期徒刑，最低刑为罚金，且仅有一个量刑幅度，其刑罚设定远较寻衅滋事罪更低，就此而言，其处罚行为的恶劣程度和范围就应当比寻衅滋事罪更低、更广。这就势必造成法定刑幅度的处罚范围跨度过大，例如，既要处罚从天而降扔下一把菜刀而具有高度危险的行为，也可能要处罚从高空泼洒污水这样一种低度危险的行为。而两者量刑差异的空间过小，不足以反映两种不同程度的危险行为之间的差异。当然，也有一种方案，即将前一行为仍然认定成立寻衅滋事罪，而将本罪仅仅局限地适用于那些过去很难认为成立犯罪的低度危险行为。但如此一来，立法的必要性和实践意义几近丧失，这也恐怕不是修正案的本意，也不应是该条第2款竞合从重的适用范围。
因此，只能尝试着去协调和平衡。公共秩序是一个极其抽象的概念，而保护法益的过度抽象化会造成对构成要件的解释缺乏实质限制，使构成要件的限制机能可能丧失。因此需要从高空抛物罪的内在特点尝试去理解公共秩序在本罪中的具体化，以便尽可能地明确处罚范围。之所以认为高空抛物应当入罪，一方面是要继续强调头顶上的安全的保护必要性，但另一方面公众的安全感，以及公众生活的安定性也应当得到保护。行为人所抛掷之物对他人人身、财产安全具有伤亡、毁坏的抽象危险，造成公众产生不安全感或者畏惧感，即应认定成立本罪。这中间既包含了高度危险的抛物行为，例如高空抛掷砖头、菜刀、重物等，也包括了低度危险更多是侵害公共秩序的抛掷行为，例如抛掷杯子等，也包括那些对人身没有具体伤亡危险单纯侵害公共秩序的抛洒污水污物行为。
当然，为了解决寻衅滋事罪和本罪之间的刑罚倒挂问题，不妨再做进一步的区分：在高空抛物行为针对特定目标时，例如，在高空有意瞄准某特定人或人群，抛掷物品具有人身伤亡、财产损害的危险时，仍然可能成立寻衅滋事罪，并按照第2款竞合从重的规定，以寻衅滋事罪处罚。
在认定过程中，应当特别注意公共秩序法益的限制作用，即要求高空抛物行为必须侵害公共秩序，因此在私人院落中抛掷物品而未影响到公共秩序的，或者虽然在公共场所抛掷物品，但该场所极为偏僻的，例如，在一个停工的建筑工地里抛掷物品，未影响公共秩序的，不应定罪。如果造成特定人员伤亡的，可以按照其主体身份不同而认定为过失致人重伤罪、过失致人死亡罪或者重大责任事故罪。
（二）构成要件要素的适用
高空抛物罪的构成要件要素极为简单又特别含混，例如，“高空”“物品”等，均没有可资参照的表述，加上过于现象性的立法，导致反而有更大的必要用法益概念对其进行约束和限制，同时也增加了实质解释的空间，实务上需要对这些要素做一些起码的教义学分析。
第一，顾名思义，高空抛物罪的抛物场所应当是高空。和一审稿相比，现在的规定特别强调了建筑物。因此，并非从高空抛掷物品的就成立本罪，例如从行驶的车内向外抛掷物品的，即使具有危险性也不能成立本罪。问题在于如何确定“高空”。不同领域对于高空的理解当然会有不同，例如，1990年中国民用航空飞行规则规定6 000米以上为高空；《刑法》第244条之一雇佣童工从事危重劳动罪中规定了“高空、井下作业”，国家标准gb/t 3608—93《高处作业分级》规定，凡在坠落高度基准面2米以上（含2米）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业。据此，有学者认为上述高空应当遵循相同的标准，以免造成在刑民交叉案件审理中责任标准的不统一。 上述场景可能与本罪的适用最具相关性，因此低于2米的一般不宜认定成立高空。另外，所谓高低是相对落差而言，因此“从高空”一方面一般应当指物品所处高空，一般而言物品和人可能同处高空，但也不能绝对地理解为只要行为人“在高空”就可以，而首先应当理解为是物品从高处掉落低处的位置差异，否则在高层的平台内抛掷物品都可能被认定成立本罪。因此，例如行为人所住10层，但向所处同层的邻居阳台抛掷物品的，一般也不应认定成立高空抛物罪，即使掉落到一层，也要结合考虑其主观方面是否存在放任，否则只可能成立其他的过失犯罪。因此，即使超过2米被认定成立高空，最关键的本质也仍然在于如何论证在具体场景下，在具体的某一高度抛掷某一具体物品的行为，具有对人身安全的某种危险。
但另一方面，从高空抛掷物品并不绝对要求行为人本人处于高空，行为人采用其他手段如无人机将物品送至高空，然后解除对物品的控制使其坠落的，也仍然应当认定高空抛物。或者行为人并未采用机械手段而是采取人力，例如利用自身臂力将一块砖头扔至6米高空后下坠，也应成立本罪。
第二，与此相关的是，行为人应当对公共秩序的侵害尤其是人身安全的可能侵害具有至少的放任，客观上实施了高空抛物行为，但对风险进行了一定控制，例如多次查看、实施了一定提醒行为的，可以认为其缺乏故意，不成立本罪，如果造成实际后果的，也只能认定成立过失致人重伤等犯罪。
第三，如何理解抛掷行为？《意见》使用了“抛弃”一词，不过抛弃具有放弃占有的含义，而本罪行为和是否放弃占有无关，因此使用“抛掷”一词更为客观妥当。抛掷有别于坠落，因此过失或意外的物品坠落不属于本罪范围。需要注意的是，抛掷行为和对危险结果具有故意不能画等号，不能将抛掷行为的存在作为确认故意存在的绝对依据，实践中存在尽管实施了抛掷但对危险结果缺乏故意的，也不应认定本罪。值得讨论的是，本罪也可以由不作为构成，如行为人在台风来临之际，将物品故意放置在窗台边缘，意图或放任物品坠落；或者经物业提醒，仍然放任坠落危险的发生而不将物品搬离，导致物品坠落的，倘有确实的证据加以证明，仍然得以成立本罪。
所谓物品的种类并无限制，包括锐器、重物等，考虑到本罪法益的特殊性，一张白纸无论如何都不会产生危险，但也不能绝对地认为一本书就不具有或者具有危险，应当更为具体地结合抛物的场景，例如在二楼抛掷书籍和在十二楼抛掷同一书籍，其结果可能完全不同，因此需要就物品、场所及其性质、抛掷时间等各种因素具体考察，实质判断其对公共秩序的扰乱。又如，从高空泼洒污水或者热水也应当和单纯泼洒常温洁净水有所不同，后者尽管会对他人产生一定的惊吓，但其危害或影响一般不具有对公共秩序的严重扰乱，因此原则上就不应定罪。
第四，如何理解情节严重？轻罪设置本身和法益的变化所导致的处罚范围的扩大，固然是立法的目的，但也会成为司法上的隐忧，实务上应当保持一个较好的平衡，不能单纯地以“保护头顶上的安全”而滥用这一条款。因此，应当一方面防止轻罪的重化，但另一方面也要防止违法行为的轻罪化。
可能有人会认为，高空抛物罪最低刑罚为单处罚金，因而可以适当放松构成要件的限制而适度扩张处罚范围。但是某一公民因被定罪所遭受的污名化是我们必须加以警惕的，尤其是作为一个故意犯罪，其定罪后非刑罚的附随后果的严重性可能远远超过刑罚本身，那么这一量刑的正当性和可持续性就可能引发争议。某一违法行为在行政处罚能够予以适当处理的前提下，就应谨慎地进行扩张解释而将其轻罪化，过宽的打击面将会过度耗费司法资源。因此，如果某一抛掷行为在具体情形中不能被判定在性质上具有对人身安全的危险，也没有产生强烈的不安全感，例如在住宅二楼抛掷一本薄的杂志、一叠报纸，一般不会对人身产生伤亡的危险，也不至于形成公众的恐惧感，就没有必要认定成立本罪。或许有人会认为，如果多次从二楼抛掷一本薄的杂志，也可以认为属于情节严重的情形，但如果某一行为本身并不属于构成要件行为，无论实施几次，都不应认定成犯罪。修正案生效之后，实务上最需要警惕的就是将这一罪名泛滥适用，只要在高空抛掷物品无论是否有此类危险或者至少的安全的畏惧感，均认定成立了本罪，从而造成行政违法和犯罪之间的混淆。
因此，有必要合理运用情节严重这一定罪情节适当平衡、调控处罚范围，实务上一开始就应对情节严重进行更为谨慎的把握。就定罪而言，应当主要围绕行为的危险性、行为人的主观恶性等角度，情节严重的情形大体应该包括：多次实施、经劝阻仍继续实施的；所抛掷物品为刀具、重物等严重危险物品或从较高的建筑物或其他高空抛掷其他物品，可能产生人身伤亡、财产毁坏的危险的；在人员密集的公共场所实施的；因抛掷行为受过行政处罚后又实施的；抛掷行为造成恶劣影响的；抛掷行为造成公共场所秩序混乱的；其他情节严重的情形。
