作者:张美榕,中国社会科学院大学法学院副教授.
来源:《月旦法学杂志》2022年4月第323期。
壹 引言
两岸之间民事管辖合意制度在区际私法中占有重要的地位，其包含：一是中国法院对当事人之间存在合意管辖条款的涉台湾民事案件进行审判的资格；二是台湾法院对当事人之间存在合意管辖条款的涉中国大陆民事案件进行审判的资格。目前，两岸在司法实践中高度尊重当事人真实的管辖合意，这一定程度上避免了两岸民事管辖权冲突。
但是，两岸合意管辖制度仍存在不少差异，主要体现如下：第一，两岸关于管辖合意制度的法律渊源有所不同。台湾未就涉中国大陆民事管辖权加以明定。中国大陆民事诉讼法第23条明文规定了国际与区际民事诉讼中的合意管辖适用的条件。第二，两岸关于合意管辖合意制度适用范围之差异，并不仅仅因为两岸对于「涉中国大陆」和「涉台湾」的判定标准不同，也因为两岸在各自的专属管辖规定和不便利法庭原则适用条件等制度存在诸多法律冲突。第三，两岸关于当事人缔结管辖合意的缔约能力的法律适用的立法不同。虽然两岸均对当事人行为能力的法律适用进行规定，且均采用属人法的系属原则，但是，台湾「两岸人民关系条例」第46条所采的是「区籍」的规定，中国大陆「涉外民事关系法律适用法」第12条所采的是「以经常居所地法为原则、以行为地法为例外」的规定。
这些差异在一定程度上削弱了两岸之间民事管辖合意制度的应有功能。本文旨在于，立足两岸之间民事关系发展的现实需要，在两岸已有相关立法与司法实践的基础上，完善两岸间民事合意管辖制度。
贰 两岸之间民事合意管辖制度中的几个理论之争
两岸之间民事合意管辖制度，是当事人意思自治原则在涉台湾或涉中国大陆民事诉讼中的适用，当事人透过选择中国／台湾法院，赋予中国／台湾法院享有管辖权。学界对该制度中的几个问题存在一些争议，如两岸之间民事管辖合意条款的定性和被选择法院地的可行性等。
一、两岸之间民事管辖合意制度的法理基础与理论基础
两岸之间民事合意管辖制度，其本身具有独特使命，即尊重两岸民事关系中的当事人的意思自治，理性分配两岸之间民事司法管辖权，兼顾当事人程序权保障与实体法私权保护，便捷高效解决两岸民事争端，实现两岸民事关系的稳定、繁荣与发展，实现两岸民事关系中的多元正义。
第一，作为法律依据的法理基础。台湾目前立法并未对涉中国大陆合意管辖制度加以明定，一般情况下可类推适用台湾民事诉讼之管辖规定。此外，2005年「海牙合意管辖公约」等国际条约、1968年「布鲁塞尔公约」和1988年「罗加诺公约」等区域性条约、2001年「欧盟布鲁塞尔规则ⅰ」等区域性规则以及诸如「瑞士联邦国际私法」等各国内国立法中已奠定可资参照之国际裁判管辖审查标准，亦可作为涉中国大陆合意管辖案件之法理依据。而中国法院并不能以法理作为裁判涉台湾合意管辖案件的法律依据。
第二，作为制度存在的理论基础。两岸国际私法学界都有不少论著讨论国际民事合意管辖制度存在的理论基础。关于两岸民事合意管辖制度的理论基础，可从如下视角进行阐释：(一)两岸民事管辖权的合理分配与两岸民事管辖权冲突的协调。两岸之间民事诉讼中的合意管辖，有助于两岸民事司法管辖权的理性分配，避免或协调两岸民事管辖权冲突。(二)当事人意思自治原则的尊重与多元正义的实现。两岸法院在两岸民事诉讼管辖权问题上对当事人意思自治原则的尊重，有助于结果的可预见性和法律关系的稳定性、程序正义与当事人实体法私权的保障等多元正义的实现。
二、两岸之间民事管辖合意条款的定性
关于两岸之间民事管辖合意条款的定性，是一个容易引起争议的问题。目前主要有如下学说：第一，契约说。管辖合意条款为独立于主契约的一个契约。第二，程序说。该说认为，管辖合意条款以确立管辖权为目的和结果，性质上属于程序问题。第三，双重性质说。该说认为，管辖合意条款兼具契约与程序的双重性质：一方面，管辖合意条款为私法契约；而另一方面，管辖合意条款导致或将会导致确立程序方面的（管辖权）结果。
本文认为，两岸之间的管辖合意条款为一个独立的特殊事项，其有别于通常意义上的程序问题，也有别于契约或准契约问题。其特殊性体现在：第一，管辖合意，是双方当事人意思自治的结果，形式上可表现为契约或准契约，但其功能和目的又与普通契约或准契约有所区别。第二，管辖合意的目的和功能，是为了帮助当事人高效与便捷地解决民事纠纷，以确立（或排除）特定法院对特定个案享有管辖权为主要功能。
叁 台湾的民事管辖合意制度及新近司法实践
台湾关于非涉外合意管辖的规定，主要体现在台湾民事诉讼法（下称「台湾民诉法」）第24条。而对于国际合意管辖和涉中国大陆合意管辖，则并无明文规定。关于国际合意管辖，台湾一般类推适用台湾民诉法之规定，有最高法院97年度台抗字第185号裁定、96年度台上字第582号判决意旨可参。台湾法院应就该个案所涉及国际民事诉讼利益与关连性等为综合考量，并参酌台湾当地民事诉讼管辖规定及国际民事裁判管辖规则之法理，基于当事人间之实质公平、程序之迅速经济等概念，为判断之依据。
对于涉中国大陆合意管辖，台湾最高法院认为，当事人合意以中国法院为第一审管辖法院之约定，以该诉讼非专属于台湾法院管辖之案件为限，且必须与两岸人民关系条例第74条的规定意旨相符，始能生效。此外，条约也是审理涉中国大陆民事管辖权案件的重要依据，如黄东日案。
一、近年台湾涉中国大陆合意管辖案件总览
台湾近年涉中国大陆的民事案件中，当事人之间的合意管辖条款有一定的复杂性，其中，当事人合意中国法院管辖的居多，当事人合意台湾法院管辖的次之，亦存在当事人合意香港法院管辖的案件。
观察近年台湾的司法实践，对于当事人合意台湾法院管辖的案件，台湾对当事人之间的管辖合意予以了高度尊重。而合意由中国法院为第一审管辖法院之约定，近年来极少获得台湾法院的尊重，其通常会面临如下几种结果：第一，管辖合意有效、且具有排他性，中国法院享有管辖权，台湾法院无管辖权；第二，管辖合意有效、但不具有排他性，台湾法院仍享有管辖权；第三，管辖合意真实性及排他性均存疑，台湾法院享有管辖权；第四，管辖合意有效、且具有排他性，但涉案当事人为合意第三人，不受管辖合意拘束，仍由台湾法院管辖。
二、台湾涉中国大陆合意管辖之典型案件述评
台湾目前关于涉中国大陆合意管辖的案件，主要围绕「管辖合意是否有效」和「管辖合意是否具有排他性」以及是否适用「不便利法庭原则」这几个问题。其中，2020年赛席尔商与深圳市汉科电子股份有限公司案具有明显的错误，其混淆了管辖权规则与法律适用规则，违反「诉讼依法庭地法原则」。而2021年台湾最高法院审理的丰凡科技股份有限公司、塞席尔商丰凡公司与深圳市众展望科技有限公司案则具有一定的典型性。
(一)基本案情
2020年4月10日，深圳市众展望科技有限公司与塞席尔商丰凡公司(riverich orp.)签订采购契约（下称「系争契约」），约定由丰凡科技股份有限公司（下称「丰凡公司」）以60万美金向塞席尔商丰凡公司购买额温枪探头10万颗。依系争契约第9条约定，「如因本契约所生诉讼，双方同意以买方所在地地方法院为第一审管辖法院。」塞席尔商丰凡公司与丰凡公司于2020年4月9日签订保证函，表明丰凡公司愿承担塞席尔商丰凡公司未出货所衍生之台湾法律责任。2020年4月14日，深圳市众展望科技有限公司指示进口代理商中电公司于2020年4月22日向塞席尔商丰凡公司支付30万美金。塞席尔商丰凡公司于收受订金后，以上游厂商无法出货为由，将交货时间一再延后。
深圳市众展望科技有限公司向台湾新北地院提起诉讼，请求塞席尔商丰凡公司或丰凡公司返还30万美金的本金、利息及违约金。2021年8月16日，新北地院以台湾无管辖权为由裁定驳回起诉。深圳市众展望科技有限公司对于新北地院裁定提起抗告。2021年9月30日，台湾高等法院裁定，新北地院原裁定不当，原裁定废弃。塞席尔商丰凡公司与丰凡公司提起再抗告。2021年11月24日，台湾最高法院裁定，驳回再抗告。
(二)本案的法律争点及法院意见
本案的主要争点在于，台湾法院是否享有管辖权。在这一争点之下，有如下法律问题：首先，有关合意国际管辖之争议的解决；其次，管辖合意是否具有排他性之认定。
第一个问题，有关合意国际管辖之争议的解决，采具体个案之契约解释说原则。关于由一定法律关系所生之诉讼，而合意定中国法院为管辖法院者，有关合意管辖之争议，应采具体个案之契约解释说，亦即该意思表示所根基之原因事实、交易上之习惯、经济目的、一般社会之理性客观认知、经验法则及当事人所欲使该意思表示发生之法律效果而为探求，借以检视解释之结果是否符合公平正义。
第二个问题，管辖合意是否具有排他性之认定。倘该事件非专属台湾法院管辖，中国法院亦认台湾人民得以合意定管辖法院，且两造合意定中国法院为管辖法院之约定具有排他性者，固无不可。惟是否系排他性之约定，仍应采具体个案之契约解释说原则为探知，若无法认为系有定中国法院管辖之合意时，则应回归民事诉讼管辖所采之并存原则，不得迳予排除台湾法院之管辖权。系争契约第9条之约定，仅系使中国法院取得管辖权之意，并非排他性之管辖约定，因此，并未排除台湾法院之管辖权。
综上，台湾法院对丰凡科技股份有限公司、塞席尔商丰凡公司与深圳市众展望科技有限公司案享有管辖权。
(三)案件述评
丰凡公司、塞席尔商丰凡公司与深圳市众展望科技有限公司案中，台湾最高法院对涉 陆管辖合意之争议进行较为全面的法律分析。
第一，区分涉外管辖合意与涉陆管辖合意，分别适用不同的冲突规范。台湾最高法院主张，台湾与中国大陆人民间之民事事件，虽与涉外民事法律适用法指涉之涉外事件不尽相同，惟对于该民事事件系采区际法律冲突之理论为处理。
第二，涉中国大陆合意管辖要件，适用法庭地法。涉陆管辖合意，首先考虑是否存在情形显失公平。因为依据台湾民诉法第28条第2项，合意管辖，如当事人之一造为法人或商人，依其预定用于同类契约之条款而成立，按其情形显失公平者，他造于为本案之言词辩论前，得声请移送于其管辖法院。此外，依据台湾民法第98条，解释意思表示，应探求当事人之真意，不得拘泥于所用之辞句。据此，有无管辖合意之约定，不应限于契约条款有无「排他」(exclusive)之文字，亦不限于「shall」等措辞之运用，而应采具体个案的契约解释说原则，即该意思表示所根基之原因事实、交易上之习惯、经济目的、一般社会之理性客观认知、经验法则及当事人所欲使该意思表示发生之法律效果而为探求，借以检视解释之结果是否符合公平正义。
第三，涉陆合意管辖的效力，包括是否具有排他性问题，适用法庭地法。倘该事件非专属台湾法院管辖，中国法院亦认台湾人民得以合意定管辖法院，且两造合意定中国法院为管辖法院之约定具有排他性者，宜认定中国法院具有排他性管辖权，排除台湾法院之管辖权；若无法认为系有定中国法院管辖之合意时，则应回归民事诉讼管辖所采之并存原则，不得迳予排除台湾法院之管辖权。
肆 中国大陆的民事管辖合意制度及新近司法实践
在中国大陆民事诉讼法修订之前，区分了涉外合意管辖与非涉外合意管辖，涉外合意管辖的规定则体现在中国大陆旧民事诉讼法第244条；31在2012年「民事诉讼法」修订之后，不再区分涉外合意管辖与非涉外合意管辖，相关规定体现在2012年修订的「民事诉讼法」第34条32和2015年「最高法院关于《民事诉讼法》的规定」第531条。
一、近年中国大陆涉台湾合意管辖案件总览
从表2可知，中国法院审理的涉台湾的管辖合意争议案件中，合意选择中国法院管辖的案件居多，中国法院基于当事人之间有效的管辖合意而享有管辖权；对于合意选择台湾法院管辖的案件，中国法院也高度尊重案件当事人的管辖合意，驳回涉案当事人在中国法院的起诉。
中国大陆的早期司法实践中并不区分涉外管辖合意有效性与有效管辖合意的效力，直至最近的司法实践才对这两者进行的区别，2016年高超保证契约纠纷案为其中的典型案例。不再混同涉外管辖合意有效性问题与有效管辖合意的效力问题，讨论涉外管辖合意是否具有排他性等问题，这是中国大陆司法实务界在这一问题上的进步。
二、中国大陆涉台湾合意管辖之典型案件述评
中国大陆目前关于涉台湾合意管辖的案件，主要围绕「管辖合意是否有效」及「是否违反专属管辖和级别管辖的规定」这两个问题。其中，2017年国泰世华商业银行股份有限公司与高超保证契约纠纷案，所涉管辖合意的争点较多，具有一定典型性。
(一)基本案情
高超因国泰世华商业银行股份有限公司（下称「国泰世华银行」）与主债务人audi technology limited进行衍生性金融商品及结构性商品等相关交易，向国泰世华银行出具「保证书」，承诺就主债务人对国泰世华银行所负一切债务在500万美元限额内承担连带清偿责任。双方当事人对案涉「保证书」中「台湾＿＿地方法院为第一审管辖法院」的理解发生争议。被告高某在答辩期内提出管辖权异议，高超认为根据该表述，双方已约定台湾地方法院为本案管辖法院；国泰世华银行则认为该条款中横线为空白，双方当事人未对空白处内容进行约定，该条款中的表述是不完整、没有确定意思的表述。
上海市第二中级人民法院支持高超的请求，驳回原告国泰世华银行的起诉。一审裁定后，国泰世华银行不服裁定，向上海市高级人民法院提起上诉。2017年4月，上海市高级人民法院经审理裁定，中国法院对该案不享有管辖权，驳回国泰世华银行的上诉，维持原裁定。国泰世华银行不服，向中国最高人民法院申请再审。2017年10月，中国最高人民法院经审理，认定中国法院对该案无管辖权，裁定驳回国泰世华银行的再审申请。
(二)主要法律争点及法院意见
本案的争议焦点为涉案合意管辖条款是否有效、是否具有排他性以及本案是否适用「不方便法院」原则。
针对第一个问题，涉案合意管辖条款有效。系争协议中的「台湾地方法院为第一审管辖法院」的表述引起双方的争议，即该管辖合意的有效性问题。中国最高法院认为，对于契约条款中部分内容的理解发生争议的，可以结合争议内容上下文的表述，以及按照通常理解进行解释。首先，争议的「台湾地方法院为第一审管辖法院」的前半句是「保证人同意以中华民国法律为准据法」，因而，综合全句，既然双方就案涉保证书涉讼时，先约定适用的准据法是台湾法律，则相应的对管辖法院亦约定为台湾法院，符合一般常理。其次，「台湾地方法院为第一审管辖法院」的表述中，虽台湾与地方法院之间为横杠，横杠之上为空白，但对这一表述的理解，按通常理解，应指的是台湾的某一地方法院，即双方首先确定本案诉讼管辖由台湾法院管辖，只是对于具体在台湾内的某个法院双方尚未明确。同时，案涉「保证书」系国泰世华银行提供，其中的条款为格式条款。对于格式条款的理解发生争议时，亦应作出不利于提供格式条款一方的解释。据此，原审裁定认定案涉「保证书」第13条的约定虽未具体约定由台湾的哪一个地方法院管辖，但当事人可以根据台湾的法律规定向台湾某一法院起诉，同样具有确定性，以及该条约定排除内地法院对本案的管辖权，并无不当。
第二个问题，涉案合意管辖条款具有排他性。是否属于排他性管辖，中国大陆法律没有明确规定。2005年的「海牙合意管辖公约」第3条对排他性选择法院协议作了规定。参照公约规定，选择管辖法院是否具有「排他性」关键在于看协议用词是否明确。涉案保证书明确「因本保证书涉讼时，合意以台湾地方法院为第一审管辖法院」，本案当事人未另作明确规定，应认定为属于排他性管辖协议，即排除内地法院的管辖权。至于协定管辖条款没有具体约定纠纷由台湾的哪一个地方法院管辖，当事人可以根据台湾的法律规定向台湾某一法院起诉，同样具有确定性。
第三个问题，本案不适用不方便法院原则。依据中国大陆「最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释」第532条关于不便利法庭原则的规定，法院认为，本案被上诉人为中华人民共和国公民，案件涉及中华人民共和国公民利益，且中国大陆内地法院对本案不享有管辖权，故本案不适用「不方便法院」原则。
综上可知，中国法院对该案并不享有管辖权。
(三)案件述评
中国最高法院在再审中，并没有直接回应国泰世华银行关于「原审法院参照『海牙合意管辖公约』认定案涉讼争条款具有排他性，缺乏法律依据」的请求，而是直接肯定「国泰世华银行对原审法院参照『中华人民共和国民事诉讼法』涉外民事诉讼程序的特别规定确定本案管辖权，不持异议」。由此可见，审理本案的法律依据是「中华人民共和国民事诉讼法」涉外民事诉讼程序的特别规定。至于「海牙合意管辖公约」可否作为本案裁判的法律依据，中国最高法院并没有表达其观点。但是，从理论上而言，中国大陆目前仅仅签订该公约，还尚未批准该公约，该公约对中国大陆并没有法律拘束力，中国法院确实不宜援引该公约作为判案的法律依据。
关于不便利法院原则的适用，中国法院严格按照「最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释」第532条规定进行审理，本案未能同时满足该条规定的六种情形，因此不适用不便利法院原则。但是，不适用不便利法院原则，并不意味着中国法院必然会对该案行使管辖权。中国法院认为选择台湾法院管辖的涉案合意管辖协议有效，具有排他性，中国法院对该案并无管辖权。
伍 比较法视角下的两岸民事管辖合意制度之完善
立足两岸之间民事关系发展的现实需要，完善两岸民事管辖合意制度，可以考虑如下途径：第一，立法层面。(一)两岸协议，透过海协会与海基会就两岸民事管辖合意达成共识：1.仅就两岸民事管辖合意规则达成统一规则；2.不仅制定统一的两岸民事管辖合意规则，同时构建两岸民事管辖合意相关的民商事判决相互认可与执行机制。(二)两岸透过完善各自立法：中国大陆可以修正「民事诉讼法」和「涉外民事关系法律适用法」或颁布新的司法解释；台湾可以透过修正两岸人民关系条例或实施细则等。这不仅可以为两岸管辖合意方面的司法实践提供更全面具体的规则，也可以促进两岸管辖合意规则趋同化的实现。第二，司法层面。两岸法院可以在具体个案中，探索并推动两岸民事管辖合意规则的理性发展，以更好保障两岸人民的合法权益。下文在比较两岸相关立法及司法实践的基础上，就两岸之间的合意管辖制度的异同和完善展开阐述。
一、适用管辖合意的争议范围
适用两岸管辖合意的争议范围之差异，首先体现在两岸关于「涉中国大陆」和「涉台湾」的判定标准的不同，其次则为两岸各自立法关于管辖合意制度适用的纠纷范围的不同。
中国大陆的相关立法规定，当事人可以合意管辖的纠纷类型只限于契约纠纷或其他财产权益纠纷，不得合意管辖涉及当事人身分关系的民事纠纷；当事人协定选择管辖法院的范围只限于原被告住所地、契约签订地、契约履行地、标的物所在地以及其他与争议有实际联系的地点的人民法院，若当事人选择了与争议没有实际联系地点的人民法院，该管辖协议将因违法而无效。此外，合意管辖只适用于第一审案件；且不得违反民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。
台湾立法则规定，当事人可以合意管辖的纠纷类型仅限于由一定法律关系而生的诉讼。虽然台湾司法实践中的管辖协定多见于实体契约法律关系，但并不限于契约法律关系。此外，根据台湾民诉法第26条规定，37合意管辖不得有违专属管辖的规定。
为了在未来避免两岸合意管辖方面的法律冲突，两岸可以就两岸合意管辖制度中的「涉中国大陆」和「涉台湾」的判定标准、「合意管辖制度适用的范围」和「范围的排除事项」予以列举。为更好地发挥当事人意思自治原则在两岸民事管辖权冲突协调中的作用，可以将两岸各自专属管辖的事项纳入为「范围的排除事项」。
二、可供当事人合意选择的法院范围
台湾则在协定管辖制度中无「实际联系」这一要件，这是两岸之间合意管辖的立法与司法中最大的差异之一。中国大陆立法规定，除了海商纠纷中特定当事人协定选择中国大陆海事法院的协定管辖案件外，当事人合意选择的法院必须是「与争议有实际联系的地点的人民法院」。当事人合意选择的法院必须是「与争议有实际联系的地点的人民法院」，这是中国大陆的相关协定管辖立法与司法中的一大特色。在中国大陆的司法实践中，有不少案件均因被当事人选择的法院与争议缺乏「实际联系」而被中国法院否定有效管辖协议的效力。如山东聚丰网络有限公司诉韩国mgame公司、第三人天津风云网络技术有限公司网络游戏代理及许可契约纠纷管辖权异议上诉案等。
两岸之间合意管辖制度，是否需要「实际联系」这一条件，关键在于，这一条件是否有利于两岸民事管辖权的合理分配和管辖权冲突的协调。第一，从立法目的来看，合意管辖制度在于尊重当事人意思自治，以便捷高效解决纠纷。「实际联系」的条件，限制了当事人意思自治原则，与合意管辖制度之目的不一致，且与国际条约等当前国际立法趋势相违背。第二，就适用「实际联系」这一条件的效果而言，其极大地限制了当事人意思自治原则的适用，在一定程度上削减涉外民事案件当事人进行管辖合意的意愿，扩大中国法院的管辖权。然而，中国法院如果要达到扩大管辖权的目的，可采用更具合理性的专属管辖制度等方式，并不一定透过采用「实际联系」来实现。可见，中国法院在涉外合意管辖制度中取消「实际联系」的条件，不仅可以充分体现对当事人意思自治原则的尊重，也可以与国际立法趋势相一致。
三、管辖合意有效性
(一)管辖合意的形式要件
依据中国大陆2012年修正的民事诉讼法第34条的规定，选择法院协议的形式必须采书面形式。2015年「最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释」第29条厘清「书面」的范围，民事诉讼法第34条规定的书面协议，包括书面契约中的合意管辖条款或者诉讼前以书面形式达成的选择管辖的协定。此处的书面形式可为契约书、信件、电子资料交换、传真以及电子邮件等，当事人之间的口头管辖协议无效。
台湾民诉法第24条第2项的规定，当事人之间的合意，应以文书证之。可见，「以文书证之」是台湾对当事人之间合意管辖协议形式上的要求，用书面文件来证实管辖协议的存在，并不是说书面形式是管辖协议生效的必要条件，只是当被告对确定受理案件的法院具备管辖权的管辖协议的存在产生异议时，需要认为该管辖协定存在的原告提供书面文件予以证实。
两岸在司法实践中没有涉及管辖合意形式要件的争议，这跟两岸对管辖合意形式要件采宽松方式有密切关系。在两岸现有经验的基础上，未来两岸可以将「书面」或「文书」的解释扩大到涵盖所有文字载体，尽可能使管辖合意形式有效。
(二)管辖合意的实质要件
目前中国大陆立法未对选择法院协议的实质要件所涵盖的内容进行明文规定。通常认为，如果当事人在涉案契约或相关文书中有明确约定管辖的某个国家／地区的法院，即视该管辖协议是双方当事人的真实意思表示。但对当事人之间合意的善意及真实性问题应适用的准据法，中国大陆并无明文立法。从中国大陆的司法实践来看，当事人之间的管辖合意是否有效成立，适用法庭地法，即中国大陆法律，且没有明确的论证说理。中国大陆对管辖合意实质要件的法律适用问题，存在立法不明、司法说理不清的状况。
对于涉外管辖合意的准据法，台湾「涉外民事法律适用法」和「民诉法」均未明文规定。在台湾法院的司法实践中，对此问题，台湾最高法院较普遍地适用法庭地法，但也有台湾地方法院适用债之准据法的做法，如赛席尔商与深圳市汉科电子股份有限公司案，台北地方法院依据两岸人民关系条例第48条两岸契约准据法的规定，认为本案当事人已就系争协议合意约定「争议解决」有关诉讼程序之准据法应适用中国大陆相关法律。
为了进一步协调两岸管辖合意实质内容方面的法律冲突，两岸可以就两岸管辖合意实质要件规定统一的实体规则，也可以就两岸管辖合意实质内容的冲突规范达成一致意见。第一，两岸管辖合意实质内容的性质。两岸对这一问题性质的认定不同，必然会导致两岸就这一问题的不同意见。本文主张，两岸之间的管辖合意条款为一个独立的特殊事项，其有别于通常意义上的程序问题，亦有别于契约或准契约问题。第二，管辖合意实质要件所包含的内容，包括当事人之间的合意是否真实和善意，是否存在欺诈或胁迫等行为，而不讨论管辖合意是否违反被选择法院所在地区的专属管辖和级别管辖的规定等事项。第三，两岸管辖合意实质内容的冲突规范。虽然台湾国际私法学界对2005年「海牙合意管辖公约」采纳的「合意管辖法院所在地」这一连系因素存在反对声音，但我们仍可以从「合意管辖法院所在地」这一连系因素中得到启发。经比较研究，合意管辖法院所在地的确定，虽然需要依赖当事人意思自治原则，但却不同于当事人意思自治原则在涉外契约的适用，其实质上是将合意管辖法院所在地视为与案件的解决有密切的关联性，是最密切联系原则具体适用的结果。基于两岸管辖合意实质内容的特殊性和两岸立法与司法之差异，两岸可以直接一致采纳最密切联系原则，也可以将「合意管辖法院所在地区」视为与管辖合意实质要求有最密切联系的地区之一，在判断管辖合意是否真实和善意问题方面，适用「最密切联系地区的法律」。鉴于两岸国际私法对反致的态度截然不同，不利于实现法律结果的可预见性和纠纷的解决，因此两岸可将「最密切联系地区的法律」或者「合意管辖法院所在地区的法律」可限缩于实体法范畴，不包含两岸国际私法。
(三)管辖合意当事人的能力
从两岸立法与司法实践可知，当事人缔结管辖合意的能力问题，属于当事人行为能力问题，可以分为如下三种情形进行讨论：第一种情形，受理案件的法院为当事人合意选择的法院。第二种情形，受理案件的法院为当事人未合意选择的法院。关于这两种情形，依据国际私法一般理论，当事人缔结管辖合意的能力，透过适用法院地所属地区的冲突规范，找到应适用的准据法。如果台湾法院审理该案，则适用两岸人民关系条例第46条的规定，中国大陆人民之行为能力，依中国大陆之规定。但未成年人已结婚者，就其在台湾之法律行为，视为有行为能力。中国大陆之法人、团体或其他机构，其权利能力及行为能力，依中国大陆之规定。如果中国法院审理案件，则适用中国大陆涉外民事关系法律适用法第12条的规定，一般情况下，适用涉案当事人各自的经常居所地法，例外情形下，自然人依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律。第三种情形，一方当事人申请台湾／中国法院认可与执行中国／台湾的法院判决。在台湾法院审理的庄德杰诉东莞碳盈复合材料有限公司案中，一方当事人申请新竹地区法院认可中国大陆东莞第三人民法院作出的民事判决，该案虽未涉及当事人缔约能力的争议，但关于「合意管辖」，新竹法院认为，该案双方当事人约定以东莞第三人民法院为管辖法院，与台湾民诉法关于合意管辖之精神及意旨无违。由此可见，在间接管辖问题上，台湾法院适用被请求地法律进行审查。2015年中国大陆「最高人民法院关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定」在间接管辖问题上，仅仅就专属管辖问题进行规定，并未对合意管辖及其相关的当事人缔约能力问题作专门的规定。中国大陆司法实践也主要针对台湾民事判决所涉事项是否为中国大陆专属管辖而展开。
虽然两岸近年来的司法实践并未出现当事人缔结管辖合意的行为能力问题之争，但两岸相关立法与司法层面的冲突是显而易见的。两岸在这一问题方面的法律协调，可以考虑如下两个完善路径：第一种路径，制定统一两岸的属人法规则。台湾「两岸人民关系条例」所采的「区籍」和中国大陆「涉外民事关系法律适用法」所采的「经常居所地法」的立法初衷应是一致的，均认为该连接点与当事人的人身关系有最密切的联系。若两岸未能达成一致的属人法「连接点」，「最密切联系原则」可以作为协调两岸当事人缔结管辖合意的行为能力的灵活且弹性的选法原则。第二种路径，借鉴2005年「海牙合意管辖公约」的规定，可以「行为地」作为统一的连接点，亦可与国际立法趋势相一致。如果两岸法院受理包含有管辖合意的案件，则适用法院地法判断当事人是否具有缔结管辖合意的能力；如果当事人在两岸法院申请认可与执行民事判决，则适用被请求地法判断当事人是否具有缔结管辖合意的能力。
四、有效的管辖合意的效力
(一)管辖合意效力的法律适用
两岸关于有效管辖协议效力问题的准据法问题，虽两岸均无明文立法规定，但两岸司法实践均一致地适用法院地法。但是，依据两岸各自的规定，合意管辖不得违背专属管辖规定，而由于两岸关于专属管辖的规定并不一致，这也导致两岸在合意管辖的立法差异。从这一角度而言，在两岸坚持适用法院地法调整涉外合意管辖协定效力的情况下，如果两岸专属管辖范围能逐渐趋同或一致，可以大大缩减两岸合意管辖之间的法律冲突。两岸司法实践目前当事人合意管辖的法院与行使专属管辖的法院相重叠的案例，如黄东日案的涉案当事人合意选择的中国法院正是不动产所在地法院。因此，鉴于两岸目前的立法与司法实践，两岸民事关系当事人在缔结管辖合意时，除了避免与被选择法院的专属管辖规则相冲突之外，亦要避免与可能的法院地的专属管辖规则相冲突，以尽可能地使管辖合意有效。
(二)管辖合意的排他性与非排他性
两岸在很多司法实践中均慎重地考量合意管辖协议中的「排他」或「专属」等用语，综合考量个案中的各种因素，以确定管辖合意的排他性。比如，在台湾的欧阳新君案中，因在合意管辖协议中未出现「专属」之字句，被视为未明示排除其他法院之管辖权。又如，在台湾的黄东日案中，涉案契约中出现了「应」之字句，被视为强制约定，且涉案契约使用了「人民法院」之字句，显非台湾司法机关之名称，契约也未另行明示台湾法院仍有管辖权，足认该管辖合意具有排他性。在国泰世华商业银行与高超保证契约纠纷案中，中国大陆上海市高级人民法院主张，管辖合意是否具有排他性关键在于看协议用词是否明确。该案当事人合意以台湾地方法院为第一审管辖法院，且未另作明确规定，应认定其属于排他性管辖合意，排除中国法院的管辖权。若当事人在契约中约定管辖法院，除非明确说明是非排他性管辖，否则一般情形下应视为排他性管辖合意。
立足两岸已有的司法实践，关于两岸之间管辖合意的排他性问题可以分阶段确定：首先，透过考量两岸管辖合意协议中的措辞和用语，看当事人合意是否明确。其次，一旦确定当事人具有明确的合意，除非当事人另行明确说明该管辖合意是非排他性管辖，否则一般情形下应视其具有排他性。换言之，两岸都尽可能认定管辖合意具有排他性，坚持尽可能使管辖合意有效原则。
五、不便利法庭原则的适用
两岸在司法实践中均肯定不便利法庭原则，但措辞略有不同，台湾称之为不便利法庭原则，中国大陆称之为不方便法院原则。
台湾的不便利法庭原则，系指一国法院在数国产生国际裁判管辖权法律上之冲突时，将对于国际上私法生活之安定及国际秩序之维持发生妨害，为避免国际裁判管辖权之积极冲突，并于原告之法院选择权与被告之保障、法庭之方便间取得平衡，于受诉法院对某案件虽有国际裁判管辖权，但若自认为系一极不便利之法院，案件由其他有管辖权之法院管辖，最符合当事人及公众之利益，且受诉法院若继续行使管辖加以裁判，势将对被告造成不当之负担时，该国法院即得拒绝行使管辖权者而言。如赛席尔商与深圳市汉科电子股份有限公司案，台湾法院在肯定当事人合意中国法院管辖的基础上，以台湾属于不便利法庭为由而拒绝行使其管辖权。
依据中国大陆「最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释」第532条规定，涉外民事案件须同时符合下列情形的，才得以适用不方便法院原则：(一)被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求，或者提出管辖异议；(二)当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议；(三)案件不属于中华人民共和国法院专属管辖；(四)案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益；(五)案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内，且案件不适用中华人民共和国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；(六)外国法院对案件享有管辖权，且审理该案件更加方便。在司法实践中，中国法院在国泰世华商业银行与高超保证契约纠纷案中，法院肯定当事人合意台湾法院管辖。虽然在二审中讨论了不便利法庭原则，但由于中国大陆对不便利法庭的适用条件比较严苛，中国法院并没有适用不便利法庭原则，但同样尊重当事人之间的排他性管辖合意，认定中国法院对该案不享有管辖权。
两岸法院都曾经在认定当事人之间不存在管辖合意或管辖合意无效的情况下，不适用不便利法庭原则，继续行使其管辖权。例如，台湾新竹地方法院在武汉海锐普医用科技股份有限公司与嘉健康生活科技股份有限公司案，又如中国最高法院的大同股份有限公司、中华映管股份有限公司契约纠纷案。可见，合意管辖制度与不便利法庭原则两者并不冲突，甚至可以互为补充。两岸法院已经在这方面累积一定的经验，其共同之处在于，两岸在适用不便利法庭原则时，对当事人意思自治均予以高度的尊重和支持。中国大陆对不便利法庭原则适用的条件相对严苛一些，但并不会对两岸合意管辖制度造成不利影响。可以预见，如果两岸都秉持着一种对当事人合意的尊重和增进两岸司法合作的愿心，不便利法庭原则的适用不仅不会有损合意管辖制度的作用，而且还会成为合意管辖制度的一种补充和完善。
陆 结论
两岸在近年来的司法实践中高度尊重当事人真实的管辖合意，避免两岸民事管辖权的进一步冲突，快捷高效处理不少两岸民事争议。但是，两岸合意管辖制度仍存在不少差异，未能在各方面均达成共识。立足现实需要，以两岸在民事合意管辖立法与司法实践中累积的丰富成果与经验为基础，两岸可以进一步完善两岸之间的区际民事合意管辖制度，为保障区际民事关系有序发展、捍卫两岸司法正义以及保障两岸人民共同福祉提供坚实的法律保障。
（本文已授权收录于月旦知识库）
